行政判决书

　　上诉人（一审原告、专利申请人）：大冶市某枕头厂。
　　投资人：方某。
　　被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：齐丹丹，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：程强，该局审查员。
　　上诉人大冶市某枕头厂与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及专利申请人为大冶市某枕头厂、名称为“一种预防并辅助治疗肺气肿病的中药枕芯”的发明专利申请（以下简称本申请）。国家知识产权局作出第298550号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），维持其于2020年4月2日对本申请作出的驳回决定；大冶市某枕头厂不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2022年9月28日作出（2022）京73行初12319号行政判决，判决驳回大冶市某枕头厂的诉讼请求；大冶市某枕头厂不服，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案后，依法组成合议庭，并于2023年8月17日询问当事人。上诉人大冶市某枕头厂的投资人方某，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人齐丹丹、程强到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　本案基本事实如下：本申请系名称为“一种预防并辅助治疗肺气肿病的中药枕芯”的发明专利申请，申请人为大冶市某枕头厂，申请号为201611216101.8，申请日为2016年12月26日。作为本案审查基础的权利要求为：
　　“1.一种预防并辅助肺气肿病的中药枕芯，外有枕芯套，其特殊在于枕芯内装有如下重量份的药物组合物粉末：蒲公英60-230g，鱼腥草25-196g，桔梗10-50g，浙贝母5-30g，白芥子9-65g，葶苈子15-66g，全瓜蒌20-69g，玄参26-55g，太子参50-190g，人参3-35g，淮山药63-210g，枸杞子56-200g，配制时，将上述十二味份量干品混合粉碎成110-155目的细粉，装入枕芯中，即得。”
　　2020年4月2日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为：本申请权利要求1不具备2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。国家知识产权局原审查部门引用了如下证据：
　　对比文件1：公开日为1997年11月5日、公开号为CN1163762A的中国发明专利申请公开说明书。对比文件1公开了治疗气管炎肺气肿的中成药，其特征在于它由姜黄、大黄、黄柏、生天南星、陈皮、白芷、花粉、仓术、厚朴、甘草组成，按重量百分比它们的含量为姜黄9-14、大黄12-17、黄柏9-14、生天南星4-7、陈皮9-14、白芷5-9、花粉7-11、仓术5-9、厚朴5-9、甘草12-17。将本发明的中成药研成细粉后装袋，放在枕边吸闻，一个月左右就能将慢性气管炎治愈，肺气肿经两个月也能治愈。长期吸闻也无任何毒副作用。但10天要更换一次药粉（参见说明书第1页第4-5段）。组方中姜黄活血化瘀；黄柏、大黄清热泻火、利湿解毒；生天南星、陈皮燥湿化痰；白芷、苍术、厚朴利湿；花粉清热生津，陈皮、苍术健脾；甘草调和诸药。
　　针对大冶市某枕头厂提出的复审请求，国家知识产权局引用了如下公知常识性证据：《呼吸病临床诊治》，宫晓燕主编，科学技术文献出版社，第160、161页。
　　2022年3月17日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本申请中药物的选择符合本领域对于慢性阻塞性肺气肿的治疗原则，本领域技术人员通过常规选择就可以获得包含上述组分的药物组合物，并且根据治疗效果，通过有限的实验就可以筛选确定各组分的重量份范围；而且在对比文件1公开药物粉末装袋放在枕边吸闻治疗肺气肿的基础上，本领域技术人员也容易想到将药物组合物干品混合粉碎成细粉后制成枕芯，通过有限的实验就可以确定粉碎的目数，并将其用于预防肺气肿，而在枕芯外面套有枕芯套也是常规操作。因此，在对比文件1公开内容的基础上，结合本领域的常规技术手段得到权利要求1要求保护的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。国家知识产权局据此决定：维持其于2020年4月2日对本申请作出的驳回决定。
　　大冶市某枕头厂不服，于2022年7月15日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：对比文件1并未公开本申请权利要求1所限定的具体药物组合及其重量份，本申请所限定的重量份的药物组合亦是本领域技术人员不容易想到的。且本申请用于风湿类肺气肿病患者效果非常显著，能够根治风湿型肺气肿病，取得了本领域技术人员预料不到的技术效果。因此，本申请具备创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。
　　国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回大冶市某枕头厂的诉讼请求。
　　一审法院经审理认定了上述事实。
　　一审法院认为：
　　大冶市某枕头厂对被诉决定关于本申请中所限定的各原料药性能的描述及肺气肿病治疗原则的相关认定并未提出具体异议，经审查予以确认。基于前述原料药性能，在治疗慢性阻塞性肺气肿时，基于该病清泻肺热的治疗原则，前述原料药的组合使用是本领域技术人员通过常规选择可以得到的。通常而言，在本领域技术人员可以得到前述原料药组合的基础上，其技术效果是本领域技术人员通过实验可以获知的。且本申请说明书中实施例仅记载结果，但未记载详细的实验方式、实验过程等，从而证实其结果的真实性。因此，根据本申请说明书记载不足以证明本申请取得预料不到的技术效果。至于各原料药的重量份，本领域技术人员可以根据实际需要，通过有限次实验予以确认。因此，被诉决定关于本申请权利要求1不具备创造性的认定正确，应予维持。大冶市某枕头厂的相关主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
　　一审法院依照专利法第二十二条第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告大冶市某枕头厂的全部诉讼请求。案件受理费一百元，由原告大冶市某枕头厂负担（已交纳）。”
　　大冶市某枕头厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：本申请的药物配伍充分发挥了五脏六腑的功能，主要功效是行气利水、宽胸化痰、扶正固本，是典型治疗风湿型肺气肿病的杰出药物组合，并非常规选择，而是发明人历经三十多年研究的成果，与对比文件1的配方亦完全不同。
　　国家知识产权局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
　　本院二审期间，大冶市某枕头厂向本院提交了如下证据：病例黄婧涵的情况说明及与黄婧涵母亲的微信聊天记录，拟证明本申请有治疗肺气肿的功效。
　　国家知识产权局质证意见为：该证据在复审程序中未提交，不应采纳，不认可其真实性与关联性。
　　本院认证意见为：因该证据仅为大冶市某枕头厂自行打印的材料，真实性无法核实，故对其真实性不予确认。
　　本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：本案系发明专利申请驳回复审行政纠纷。本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请是否具备创造性。
　　专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”判断发明是否具有突出的实质性特点，一般应当确定最接近的现有技术，分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明创造实际解决的技术问题，继而判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示。判断发明是否具有显著的进步，主要应当考虑发明相对于现有技术是否具有有益的技术效果。
　　本案中，对比文件1公开了可以将中成药研成细粉后装袋，放在枕边吸闻，用于治疗气管炎、肺气肿，但是对比文件1中所使用的药物组合物与重量份与本申请完全不同。虽然本申请说明书未详细记载发明的组方原则、组方结构或方解等内容，但本领域技术人员根据本申请使用的中药原料可以确定其符合肺气肿的治疗原则，被诉决定亦作此认定，故本申请实际解决的技术问题是：提供一种药物组合物与重量份不同但同样用于治疗肺气肿的药枕。被诉决定认为，本领域技术人员公知，清泻肺热是治疗慢性阻塞性肺气肿的首要原则，而鱼腥草、蒲公英、玄参都具有清热解毒的作用，桔梗宣肺祛痰，浙贝母、全瓜蒌清热化痰，白芥子利气燥痰，葶苈子泻肺平喘、利水消肿，太子参补脾润肺，人参大补元气，淮山药补脾、养肺、固肾，枸杞子滋肾、润肺，由此可见，上述药物的选择符合本领域对于慢性阻塞性肺气肿的治疗原则，本领域技术人员通过常规选择就可以获得包含上述组分的药物组合物，并且根据治疗效果，通过有限的实验就可以筛选确定各组分的重量份范围。对此，首先，对于中药组合物的创造性，在判断要求保护的发明是否显而易见时，仍然需要站位本领域技术人员，以最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题为出发点，从整体上判断现有技术中是否存在该区别特征以及将该区别特征用于最接近的现有技术解决该技术问题的技术启示，不能脱离最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题而对技术启示进行主观臆断。其次，中药组合物涉及药物配伍和组方结构，现有技术中是否存在中药组合物的成分及其重量份的技术启示，不能简单地根据现有技术中单方的功效进行判断，而是通常需要综合考虑现有技术中的药味加减信息，药味功效、用量用法和药理作用，以及发明所述疾病的病因病机、治法治则、常见病程变化和兼证等信息。如上所述，虽然本申请说明书未详细记载发明的组方原则、组方结构或方解等内容，但本领域技术人员能够确定本申请符合肺气肿的治疗原则，而对比文件1中所使用的药物组合物的成分与重量份与本申请完全不同，被诉决定认为本领域技术人员从对比文件1出发，根据现有技术中各种单方的功效，即容易得到一种成分与重量份完全不同的药物组合物以治疗肺气肿，不符合创造性判断的基本原则和中药组合物创造性判断的特点。
　　综上，一审判决及被诉决定关于本申请相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性的认定理由和结论存在不当，应予纠正。至于本申请是否具有不符合专利授权条件的其他缺陷，不属于本案的审查范围，国家知识产权局可在重新审查过程中另行作出认定。
　　综上所述，大冶市某枕头厂的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
　　一、撤销北京知识产权法院（2022）京73行初12319号行政判决；
　　二、撤销国家知识产权局第298550号复审请求审查决定；
　　三、国家知识产权局就大冶市某枕头厂针对申请号为201611216101.8、名称为“一种预防并辅助治疗肺气肿病的中药枕芯”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。
　　一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由国家知识产权局负担。
　　本判决为终审判决。

审判长　　崔　宁

审判员　　顾正义

审判员　　王　倩

二〇二四年四月十五日

法官助理　　刘亚男

书记员　　谭秀娇