行政判决书

　　上诉人（一审原告）：梧州某某化工药业有限公司。住所地：广西壮族自治区梧州市万秀区。
　　法定代表人：江某强。
　　委托诉讼代理人：范凯，北京卓纬律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：许冠男，北京卓纬律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：江苏省市场监督管理局。住所地：江苏省南京市。
　　法定代表人：沈某斌。
　　委托诉讼代理人：索某乐，男。
　　委托诉讼代理人：武某，男。
　　被上诉人（一审被告）：国家某某场监督管理总局。住所地：北京市西城区。
　　法定代表人：罗某。
　　委托诉讼代理人：董某，女。
　　委托诉讼代理人：贾某寒，女。
　　上诉人梧州某某化工药业有限公司（以下简称梧州某某公司）因与被上诉人江苏省市场监督管理局（以下简称江苏省市监局）、国家某某场监督管理总局（以下简称市场监管总局）反垄断行政处罚及行政复议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年11月1日作出的（2021）苏01行初753号行政判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人梧州某某公司的委托诉讼代理人范凯、许冠男，被上诉人江苏省市监局的委托诉讼代理人索某乐、武某，被上诉人市场监管总局的委托诉讼代理人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　江苏省市监局于2021年5月31日作出苏市监反垄断案〔2021〕1号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）。该决定主要内容为：江苏省市监局经调查，认定梧州某某公司与苏州某某科技有限公司（以下简称苏州某某公司）达成并实施了分割销售市场的垄断协议，与苏州某某公司、江苏某某制药有限公司（以下简称江苏某某公司，梧州某某公司、苏州某某公司、江苏某某公司以下合称某4公司）达成并实施了固定或者变更商品价格的垄断协议，梧州某某公司与苏州某某公司达成的垄断协议使得苏州某某公司原有客户及其市场份额向梧州某某公司转移，梧州某某公司从垄断行为中明显受益。梧州某某公司的行为不符合从轻或减轻处罚的法定条件。依据2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第四十六条第一款、第四十九条，2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条的规定，责令梧州某某公司停止违法行为，没收违法所得2720783.37元，并处上一年度销售额百分之五的罚款6054198.36元，合计8774981.73元。梧州某某公司不服，向市场监管总局申请复议。市场监管总局于2021年11月16日作出国市监复议〔2021〕156号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），认为被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，依据2017年修正的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一项的规定，对被诉处罚决定予以维持。
　　梧州某某公司不服被诉处罚决定及被诉复议决定，于2021年12月20日向一审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销江苏省市监局作出的被诉处罚决定及市场监管总局作出的被诉复议决定，或判令江苏省市监局就梧州某某公司的行为重新作出认定，或变更江苏省市监局作出的被诉处罚决定；2.判令本案诉讼费由江苏省市监局、市场监管总局负担。事实和理由：（一）天然樟脑与合成樟脑之间存在许多差异，两者原料不同、生产工艺不同，梧州某某公司、苏州某某公司生产合成樟脑，江苏某某公司生产天然樟脑，客户对天然樟脑和合成樟脑的需求不可替代，某4公司并非具有竞争关系的经营者。天然樟脑与合成樟脑在《中华人民共和国药典》（以下简称药典）中是两种不同的药品，被诉处罚决定、被诉复议决定认定某4公司销售的符合药典（某某）标准的樟脑（以下简称某某樟脑，即原料药樟脑）具有替代性但未作充分论述。现有证据不足以证明天然樟脑和合成樟脑之间具有替代性，构成同一相关商品市场，不能认定某4公司具有竞争关系。（二）苏州某某公司与梧州某某公司之间签订的《樟脑委托加工合同》（以下简称委托加工合同）及《樟脑委托加工合同的补充协议》（以下简称补充协议）不具有排除、限制竞争的目的。双方签订上述两份协议系因为苏州某某公司停止生产樟脑，影响其履行与下游客户的合同。协议的发起方是苏州某某公司，签订协议具有维护樟脑市场稳定的必要性，且协议条款的措辞不同于一般的垄断协议，不具有执行威慑力，双方实际上并未实施协议，不能实现分割市场、固定价格的结果。（三）梧州某某公司并未与苏州某某公司、江苏某某公司协商价格，现有证据不能充分证明梧州某某公司与该两家公司直接协商价格。江苏省市监局认定梧州某某公司就客户订单互相沟通、协商报价的依据主要是苏州某某公司范某芳、马某兵与江苏某某公司张某勤、赵某波等人的聊天记录及上述人员的询问笔录，但上述证据非直接证据，不能证明梧州某某公司参与了协商报价。（四）即使认定梧州某某公司的行为构成横向垄断行为，但梧州某某公司积极配合调查，未因涉案行为谋取高额利润，且行为持续时间不长，按照上一年度销售额的5%处以罚款过于严苛，应降低处罚数额。另外涉案两家企业江苏某某公司、苏州某某公司分别被处以上一年度销售额1%、3%的罚款，某4公司的行为类似且梧州某某公司并非主要发起者，对梧州某某公司的罚款违背了行政处罚的比例原则。
　　江苏省市监局在一审中辩称：（一）天然樟脑与合成樟脑均属于原料药樟脑，二者具有紧密替代关系。某4公司系具有竞争关系的经营者。（二）某4公司通过会面、微信、电话等方式互相询问市场行情，协商原料药樟脑销售价格，该行为属于价格协同的垄断行为。梧州某某公司与苏州某某公司之间签订的补充协议属于反垄断法规制的垄断协议，该协议得到实施，排除、限制了市场竞争。（三）被诉决定对梧州某某公司的处罚定性准确、裁量适当。江苏省市监局未发现梧州某某公司存在从轻或减轻处罚情节，对其按照上一年度销售额的5%处以罚款符合法律规定。梧州某某公司与苏州某某公司达成的垄断协议也使苏州某某公司原有客户及市场份额向梧州某某公司转移，梧州某某公司从垄断行为中明显受益。（四）被诉处罚决定的作出程序符合法律规定。综上所述，江苏省市监局请求驳回梧州某某公司的诉讼请求，维持江苏省市监局作出的被诉处罚决定。
　　市场监管总局在一审中辩称：市场监管总局作出的被诉复议决定符合法律规定，程序合法，应予维持。
　　一审法院查明以下事实：
　　2019年7月，江苏省市监局接到市场监管总局转交的线索，经核查发现某4公司在国内原料药樟脑销售中涉嫌垄断。2019年9月4日，江苏省市监局对某4公司及相关企业展开调查。
　　（一）某4公司及相关市场情况
　　梧州某某公司成立于2010年10月，经营范围包括林产化学产品（危险化学品除外）的销售及出口业务，公司科研所需的原辅材料、仪器仪表、零配件及相关技术的进口业务，松节油等批发（无仓储），樟脑等生产、销售等。梧州某某公司获批《药品生产许可证》，有效期至2020年12月31日；2015年8月8日，获广西壮族自治区食品药品监督管理总局颁发《药品ＧＭＰ证书》（ＧＭＰ为药品生产质量管理规范的简称），认证范围包括原料药【樟脑（合成）、冰片（合成龙脑）】，有效期至2020年8月10日。
　　苏州某某公司成立于2005年11月23日，经营范围包括危险化学品经营，化工产品、食品添加剂富马酸、日用百货、五金、交电、建材、金属材料购销，药品销售等。苏州某某公司获批《药品生产许可证》，有效期至2020年12月31日；2015年3月23日，获江苏食品药品监督管理局颁发《药品ＧＭＰ证书》，认证范围包括原料药【樟脑（合成）、富马酸亚铁】，有效期至2020年3月22日。
　　江苏某某公司成立于2002年5月28日，经营范围包括危险化学品批发，软膏剂、搽剂、原料药生产等。江苏某某公司获批《药品生产许可证》，有效期至2020年12月31日；2018年9月28日，获江苏食品药品监督管理局颁发《药品ＧＭＰ证书》，认证范围包括：原料药【樟脑（天然）、桉油、软膏剂】，有效期至2023年9月28日。
　　2019年9月4日，江苏省市监局工作人员询问梧州某某公司总经理杨某见，杨某见在询问中称：全国共有2家企业生产合成樟脑，即梧州某某公司和苏州某某公司；1家企业生产天然樟脑，即江苏某某公司；原料药天然樟脑和原料药合成樟脑主要功能是一样的，主要区别在于旋光度，通过仪器可以分辨；梧州某某公司2018年原料药樟脑的产量是100吨，国内原料药樟脑的价格为每吨约20万元。
　　2019年9月11日，江苏省市监局工作人员询问江苏某某公司的法定代表人张某勤，张某勤在询问中称：天然樟脑和合成樟脑的制作工艺不同，天然樟脑的生产成本比合成樟脑高，质量比合成樟脑好；在用途方面，两者大部分情况可以互相替代，具体需要看药厂的生产配方。国内市场药用樟脑的需求每年约有400吨，只能使用合成樟脑而不能使用天然樟脑的不到100吨。
　　2019年9月11日，江苏省市监局询问江苏某某公司销售代表赵某波，赵某波在询问中称：江苏某某公司生产的是天然樟脑，2016年至2018年，年生产量在200吨左右；公司生产的天然樟脑可以用合成樟脑替代，与合成樟脑的生产厂家存在竞争关系；生产天然樟脑的企业只有江苏某某公司，生产合成樟脑的企业有苏州某某公司、梧州某某公司和云南某某制药股份有限公司共3家，云南某某制药股份有限公司虽有批文，但未实际投产；苏州某某公司于2017年12月因环保问题关停。
　　2020年3月20日，张某凤教授（注：中国某某大学中药学院中药制药系教授，主要从事中药新药创制研究）接受江苏省市监局委托，对天然樟脑与合成樟脑的替代性进行文献调研并出具《天然樟脑及合成樟脑的替代性研究报告》。该研究报告指出：项目组从药典、中药成方制药标准、化学药品及制剂标准、新药转正标准、发明专利、文献报道和生产应用等多个方面对天然樟脑和合成樟脑是否存在差异进行了系统分析，发现天然樟脑和合成樟脑在医药应用中有较小的差异。1.合成樟脑和天然樟脑在理化性质和功能用途等方面的一致性受到中国药典的认可；2.药典、中药成方制药标准、化学药品及制剂标准和新药转正标准中共收录195种含樟脑的成方制剂，只有新药转正标准中的2种限定使用合成樟脑，天然樟脑和合成樟脑互替在成方制剂的生产应用中受到认可；3.在实际生产中，上述195种含樟脑的成方制剂共获批了1109个药品批准文号，其中193种未区分天然樟脑和合成樟脑的成方制剂共获得1080个药品批准文号，占总获批文号的97.4%；2种限定使用合成樟脑的成方制剂共获得29个药品批准文号，占总获批文号的2.6%；即对于97.4%的药品批准文号，天然樟脑和合成樟脑可以互替使用；4.在创新工艺研究中，上述195种成方制剂中有18个关于制备方法的发明专利申请，全部发明专利申请均未区分天然樟脑和合成樟脑，表明天然樟脑和合成樟脑均可应用；5.未发现有关天然樟脑和合成樟脑在药理作用和毒性方面具有差异的文献和报道；6.未发现有关天然樟脑和合成樟脑在临床应用药效和安全性方面具有差异的文献和报道。
　　（二）梧州某某公司涉嫌协商销售价格的情况
　　1.国际医药展览会（以下简称药展会）期间的协商情况
　　2019年9月4日，梧州某某公司总经理杨某见在接受江苏省市监局询问中称：2019年5月份，我们（注：梧州某某公司江某强、胡某宜、杨某见和苏州某某公司董事长范某芳等）在杭州举办的药展会上互相了解到原料药樟脑价格相对稳定，双方表示不想打价格战，维持价格双方才都有生存空间。
　　2019年9月4日，苏州某某公司销售副经理马某兵在接受江苏省市监局询问中称：“2018市场分配方案”由马某兵制作，因为苏州某某公司已经停产，还剩余170多吨药用级樟脑，为销掉库存，才制作该分配方案；2018年4月上海药展会期间，范某2（注：苏州某某公司法定代表人范某芳）提议梧州某某公司和江苏某某公司一起吃饭，饭桌上，范某2跟他们（注：梧州某某公司和江苏某某公司的人员）讲要保持市场价格稳定，不能乱来，也不能搞恶性竞争，要维护好；事后，范某2也关照了马某兵，在销售库存时，若价格过低要提前给梧州某某公司打招呼。同日，范某芳在接受江苏省市监局询问中称：“2018市场分配方案”系梧州某某公司、江苏某某公司与苏州某某公司共同商讨，三家公司感觉市场就这么多需求量，就在药展会期间商讨了该分配方案；“2018市场分配方案”系由苏州某某公司提议，建议三家公司不要再竞争了，市场分配方案预计市场年用量为480.75吨，建议梧州某某公司的份额为170.2吨，苏州某某公司份额为210.009吨，江苏某某公司份额为100.538吨，当有共同的客户订单时，三家公司需互相通气。
　　2019年9月11日，江苏某某公司的法定代表人张某勤在接受江苏省市监局询问中称：2018年4月11日，在上海药展会的中午，张某勤和江苏某某公司员工赵某波约苏州某某公司的范某芳、陈某、马某兵，梧州某某公司的江某强、杨某见、胡某宜在药展会会场附近的酒店吃饭，苏州某某公司的马某兵提出国内药用樟脑市场的分配方案，份额大致是苏州某某公司160吨，梧州某某公司140吨，江苏某某公司100吨。在提到该方案时，梧州某某公司和苏州某某公司表现得比较默契，张某勤感觉这两家公司之间已经谈好了。
　　2.河南某某制药股份有限公司（以下简称河南某某公司）采购原料药樟脑的情况
　　2017年11月1日，河南某某公司就樟脑分别向某4公司询价，《材料采购询价单》显示：梧州某某公司、苏州某某公司均报价22万元／吨，二次议价21.5万元／吨，其中梧州某某公司可供应9吨，苏州某某公司可供应7.5吨；江苏某某公司报价1-10吨单价为19万元／吨，10-20吨为18.5万元／吨。2017年11月6日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定樟脑数量为9000千克，含税单价为215元／千克，含税总价为193.5万元。
　　2017年12月4日，河南某某公司就樟脑再次向某4公司询价，《材料采购询价单》显示：梧州某某公司、苏州某某公司均报价22万元／吨，其中梧州某某公司可供应9吨，苏州某某公司可供应6吨；江苏某某公司报价1-10吨单价为19万元／吨，10-20吨为18.5万元／吨，二次议价10-20吨为18万元／吨。2017年12月8日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定樟脑数量为4500千克，单价为220元／千克，含税总价为99万元。
　　2018年1月11日，河南某某公司就樟脑第3次向某4公司询价，《材料采购询价单》显示：梧州某某公司报价23万元／吨，苏州某某公司报价24.5万元／吨，其中梧州某某公司可供应9吨，苏州某某公司可供应3吨；江苏某某公司报价1-10吨单价为21.5万元／吨，10-20吨为21万元／吨，二次议价15吨为20万元／吨，20-30吨为20.8万元／吨。2018年1月15日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定樟脑数量为9000千克，单价为230元／千克，含税总价为20.7万元。
　　2018年3月4日，河南某某公司就樟脑第4次向某4公司询价，《材料采购询价单》显示：梧州某某公司报价23.5万元／吨，苏州某某公司报价24.5万元／吨，其中梧州某某公司可供应8吨，苏州某某公司可供应3吨；江苏某某公司报价21.5万元／吨。2018年3月6日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定樟脑数量为8000千克，单价为235元／千克，含税总价为188万元。
　　2018年7月16日，河南某某公司就樟脑第5次向梧州某某公司、苏州某某公司询价，《材料采购询价单》显示：梧州某某公司报价24万元／吨；苏州某某公司报价26万元／吨。2018年7月18日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定樟脑数量为10000千克，单价为240元／千克，总价为240万元。
　　2019年7月8日，河南某某公司就樟脑第6次向梧州某某公司、江苏某某公司询价，《材料采购询价单》显示：梧州某某公司报价24万元／吨；江苏某某公司报价21.5万元／吨，二次议价21万元／吨。2019年7月10日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定樟脑数量为10000千克，单价为240元／千克，总价为240万元。
　　以上为河南某某公司六次询价情况（详见附表1）。此外，河南某某公司提交的《2016年-2017年樟脑采购统计表》《2018-2019年樟脑采购情况汇总》显示了其向某4公司采购原料药樟脑的成交单价（2017年至2019年成交单价详见附表2）。
　　江苏某某公司销售代表赵某波与苏州某某公司销售副经理马某兵微信聊天记录显示：2018年7月17日，赵某波称，“马某2，我问了负责羚锐（注：河南某某公司）的同事，他说羚锐现在没有反馈。”马某兵回复，“好，我把情况告诉你，你跟张某（注：张某勤）反馈一下。目前羚锐明确跟我讲不拿我（注：苏州某某公司）的货，早上让黄埔（注：梧州某某公司）降到235（注：235元/千克），黄埔未同意，暂时没有新的信息。”
　　苏州某某公司在《反垄断合规自查报告与申请》中陈述：河南某某公司是国内原料药樟脑用量大户，也曾是苏州某某公司的大客户。河南某某公司的采购数量较大，议价能力也很强，采购价格一般远低于同期其他客户采购相同产品的价格。此外，与大部分客户采用的“款到发货”的付款方式不同，河南某某公司要求先发货，货到检验合格后付款。苏州某某公司2018年几次向河南某某公司的报价均高于2017年下半年与河南某某公司的成交价格（即215元／千克），可能也高于报价时的市场价，所以从2018年1月起，苏州某某公司未能再向河南某某公司销售原料药樟脑。
　　3.广西玉林某某集团有限责任公司（以下简称广西玉林某某公司）采购原料药樟脑的情况
　　2019年12月9日，广西玉林某某公司提交的《关于玉林制药2018年樟脑采购情况的报告》显示了其向某4公司询价原料药樟脑的情况（详见附表3）。该报告记载：广西玉林某某公司在2018年不定期向某4公司询价，最终以238元／千克的单价与江苏某某公司签订了2018年度购销合同，采购量为50吨，按每月需求量发货，合同约定市场价格涨跌10%，双方再进行调价。由于广西玉林某某公司采购量大，江苏某某公司担心涨价会失去客户，所以同意按照单价238元／千克，一直供货至2018年年底。广西玉林某某公司2018年全年实际采购量为42吨。
　　江苏某某公司销售代表赵某波与法定代表人张某勤微信聊天记录显示：赵某波称，“苏州（注：苏州某某公司）那边接到玉林（注：广西玉林某某公司）询价，怎么报价，江西吉安三力（注：江西吉安某某制药有限公司）那边询价200千克，这单让给苏州（注：苏州某某公司）么。”张某勤回复，“请苏州报295元，广州（注：梧州某某公司）报298元，你发给小马（注：苏州某某公司马某兵）。三力让小马做一次。”
　　4.广州某某医药集团股份有限公司白云山某某药厂（以下简称某某药厂）采购原料药樟脑的情况
　　2019年11月18日，某某药厂出具的《关于樟脑（合成）的情况汇报》记载：某某药厂在2016年以前一直采购和使用苏州某某公司和梧州某某公司的合成樟脑，采购形式基本是分别询问两家的价格，然后选择价低者；2016年下半年，合成樟脑的价格约90元／千克，2017年上半年，苏州某某公司和梧州某某公司的合成樟脑的报价非常统一，价格也从90元／千克逐步提高到2018年的270元／千克；2019年4月，梧州某某公司胡某宜来某某药厂洽谈业务时，透露苏州某某公司有批临近有效期的合成樟脑可低于市场价（当时市场报价为300元／千克）出售。
　　苏州某某公司法定代表人范某芳与销售副经理马某兵微信聊天记录显示：2019年4月12日，范某芳称，“这个价格你要征求一下胡某2（注：梧州某某公司副总经理胡某宜）意见，不要搞乱了。”马某兵回复，“嗯，价格是胡（注：胡某宜）去过何某公（注：某某药厂）后跟我讲的，等您空了我再向您汇报”。范某芳称，“ＧＭＰ（注：原料药樟脑）尽快出货，是基本原则，但还是要与黄埔（注：梧州某某公司）协调好价格。”马某兵回复，“好的，目前每一单都跟胡（注：胡某宜）沟通过的。他们也一直在帮忙。”
　　5.某4公司其他协商情况
　　江苏某某公司销售代表赵某波与法定代表人张某勤微信聊天记录显示：2018年1月22日，赵某波称，“您说报什么价格，我转告苏州（注：苏州某某公司）和黄埔（注：梧州某某公司）。”张某勤回复，“请苏州（注：苏州某某公司）和黄埔（注：梧州某某公司）报360元。”赵某波称，“九寨沟（注：九寨沟天然药业集团有限公司）吧。”张某勤回复，“是的。”2018年9月1日，赵某波称，“接到苏州小马（注：苏州某某公司销售副经理马某兵）通知，说厦门虎标（注：厦门某某公司医药有限公司）询价的，让黄埔（注：梧州某某公司）做，让公司报价280元。”张某勤回复，“你告（注：告知）苏州小马，厦门虎标如黄埔280元做，我司可以报价310元！你先沟通一下！”后赵某波称，“苏州小马说羚锐（注：河南某某公司）向他家和黄埔询价的，我问了贺某，贺某说没收到。您看我怎么回复小马。……苏州马经理说，我司报价235（注：235元/千克），数量5吨，这个价格最低，让我司再试一次。”2018年4月17日，赵某波称，“苏州（注：苏州某某公司）收到天和（注：桂林某某药业有限公司）黄某5月份3吨樟脑的报价，你看如何回？请他们报价320么？……因为下班了，是苏州马（注：苏州某某公司销售副经理马某兵）电话（注：电话告知）我的。”张某勤回复，“是书面吗？……好！请他们苏州书面报310元，黄埔报295元。”2018年5月8日，赵某波称，“说九寨沟（注：九寨沟天然药业集团有限公司）询价500公斤樟脑，苏州（注：苏州某某公司）说公司（我司）做，你看报价多少？”张某勤回复，“苏州报310元，我们报275元。”
　　（三）梧州某某公司涉嫌签订垄断协议的情况
　　2017年12月11日，苏州某某公司向苏州食品药品监督管理局出具《原料药全面停产报告》称，其两条原料药产线（原料药樟脑和富马酸亚铁）均已关停，进入公司搬迁准备阶段。
　　2018年3月1日，苏州某某公司（甲方）与梧州某某公司（乙方）签订委托加工合同，苏州某某公司委托梧州某某公司加工合成樟脑标准为某某6／某某8（注：工业级合成樟脑），数量为270-340吨某某6和130-160吨某某8，共计400-500吨／年。从2018年3月开始供货，3月至6月原则按30吨／月，7月份开始逐渐增加月供应量，基本按月均衡供货给苏州某某公司。同日，双方签订补充协议。补充协议约定：苏州某某公司（甲方）与梧州某某公司（乙方）签订委托加工合同是以双方某某樟脑经销取得良好合作为前提，即苏州某某公司协助梧州某某公司开拓某某樟脑市场，扩大市场占有率，2018年在2017年销量150吨的基础上增幅50%，销量达到225吨；增幅50%的进度原则按全年均衡进行，同时不迟于加工合同的执行进度，苏州某某公司必须做好协调安排，否则双方必须对加工合同再协商；若梧州某某公司2018年市场占有率增幅达不到50%，则委托加工合同相应比例数量的加工费应增加1万元／吨，即应增加加工费＝（某某樟脑数量差额／75）×400×10000；如梧州某某公司2018年市场占有率增幅达不到27%，委托加工合同自动取消；如签订委托加工合同后行业和市场产生重大变化导致某某樟脑的平均销售价格含税低于20万元／吨，委托加工合同有关条款必须由双方再次协商。
　　2019年，双方续签《樟脑委托加工合同》（以下简称2019年委托加工合同），约定苏州某某公司（甲方）委托梧州某某公司（乙方）加工合成樟脑标准为某某6／某某8，数量为每月30吨，共计360吨／年，合同有效期至2020年2月29日。
　　梧州某某公司董事长江某强与苏州某某公司董事长范某芳微信聊天记录显示：范某芳称，“优合（注：苏州某某公司）让某某（注：原料药樟脑）份额75吨，黄埔（注：梧州某某公司）以成本价格加上500／年樟脑（注：黄埔以成本价格加工樟脑500吨／年），我认为这是个双赢的方案，不知江董考虑如何？”江某强回复，“范某1您好，经我司研究，同意该操作方案，请您安排负责人与我司某总（注：梧州某某公司总经理杨某见）衔接，落实操作方案和相关协议，尽快启动。”
　　2018年12月4日，河南某某公司的《材料采购询价单》显示：苏州某某公司报价235元／千克，“售后服务及其他说明”记载，可供数量3吨，批号有效期至2019年10月；梧州某某公司报价240元／千克，二次议价235元／千克，可供10吨。2018年12月10日，梧州某某公司（供方）与河南某某公司（需方）签订《购销合同》，约定数量为10000千克，单价为235元／千克，总金额为235万元。
　　苏州某某公司马某兵与范某芳微信聊天记录显示：2018年12月5日，马某兵称，“范某2，您好！昨天有一单某锐（注：河南某某公司）询价，我同黄埔（注：梧州某某公司）沟通后考虑今年先确保他们某某樟脑的数量达到要求，明年一月份再让出部分订单优先让我们出货。本次数量10吨，这样他们距离目标数量很接近了。”
　　2019年11月19日，河南某某公司采购部经理赵某在接受江苏省市监局询问时称：2018年12月4日，河南某某公司向苏州某某公司、梧州某某公司分别进行询价，苏州某某公司报价235元／千克，但报价单中声明只能供应3吨，有效期至2019年10月；梧州某某公司报价240元／千克；收到报价后，河南某某公司立即议价，梧州某某公司改为235元／千克；河南某某公司需要10吨，苏州某某公司供应量少且有效期太短，于是就选择了梧州某某公司。此外，赵某还提到，2017年3月份，某4公司一起涨价，原料药樟脑从70多元／千克涨到了200多元／千克。
　　2020年5月28日，苏州某某公司作出《反垄断合规自查报告与申请》，该报告中“3.2.2河南某某公司报价”部分记载：2019年初剩余的70多吨库存原料药樟脑均为2017年生产的，已经非常临近有效期。
　　经江苏省市监局统计，梧州某某公司原料药樟脑2017年销售量为143.73吨，占市场总销售量680.24吨的21.1%；2018年销量为199.13吨，占市场总销售量593.40吨的33.6%，市场占有率增幅达59.2%；梧州某某公司平均销售价格由2017年的17.24万元／吨提高到2018年的25.17万元／吨；苏州某某公司平均销售价格由2017年的18.67万元／吨提高到2018年的28.08万元／吨。
　　（四）与梧州某某公司抗辩意见有关的情况
　　1.天然樟脑与合成樟脑的关系
　　一审庭审中，梧州某某公司申请技术专家赵建东（注：应为赵某东，中国林业科学研究院林产化学工业研究所研究员，主要从事萜类化学利用研究）到庭参加诉讼。赵某东认为，天然樟脑与合成樟脑存在区别，具体在于：1.生产原料不同，天然樟脑来自含有樟脑的樟科植物精油，合成樟脑以松节油为原料；2.主要化学成分均为樟脑，但杂质不同，且化学结构不同，天然樟脑为右旋体樟脑结构，即（1Ｒ,4Ｒ）-1,7,7-三甲基二环［2.2.1］庚烷-2-酮，合成樟脑为外消旋体樟脑结构，即（1ＲＳ,4ＲＳ）-1,7,7-三甲基二环［2.2.1］庚烷-2-酮；3.功能用途有区别，中医药方面无明确区分，西医药方面有区别，复方倍氯美松软膏（无极膏）、复方硝酸咪康唑两种产品专门要求使用合成樟脑；4.价格有差异；5.获取难度上有差异；6.生产工艺不同，天然樟脑系自樟科植物中提取制得，只涉及物理加工，不涉及化学反应，合成樟脑用化学合成法制得；7.生产工艺不同决定了生产设备不同；8.转产难度不同；9.市场上没有同时生产两种樟脑的生产企业。
　　2.樟脑价格波动情况
　　梧州某某公司《2017年6月-2018年2月某某樟脑销售情况统计表》载明：2017年6月至2018年2月期间，梧州某某公司某某樟脑平均销售价格为216.02元／千克；同时期苏州某某公司某某樟脑平均销售价格为221274.17元／吨（注：221.274元／千克）。梧州某某公司认为，在2018年2月签订补充协议前，原料药合成樟脑的均价超过20万元／吨。
　　梧州某某公司陈述，自2017年1月起，梧州某某公司的原料药樟脑销售利润呈现正向增长，补充协议签订前半年的销售单价系补充协议底线价格的参考，能够反映正常市场价格。梧州某某公司提供了2017年1月至2019年8月原料药樟脑市场销售单价月平均值（详见附表4）。
　　一审法院对梧州某某公司与苏州某某公司签订补充协议前后某4公司原料药樟脑销售单价平均值进行了统计（详见附表5）。
　　（五）行政处罚的情况
　　江苏省市监局于2020年12月11日向梧州某某公司送达《行政处罚告知书》，告知梧州某某公司拟作出行政处罚的事实、理由依据及梧州某某公司依法享有的权利，梧州某某公司在法定期限内提出听证要求。2021年1月12日，江苏省市监局举行听证会。2021年5月31日江苏省市监局作出被诉处罚决定。2021年6月13日，江苏省市监局将被诉处罚决定送达梧州某某公司。
　　2021年8月18日，市场监管总局受理梧州某某公司提起的行政复议申请。市场监管总局认为：某4公司是截至调查启动时国内市场具有某某樟脑生产批文且在售的3个独立市场主体，某某樟脑具有可替代性，在国内市场经营活动中构成了直接的竞争关系，某4公司互为具有竞争关系的经营者。补充协议内容约定了梧州某某公司2018年某某樟脑销量增幅、价格及市场占有率及作为竞争者的苏州某某公司协助梧州某某公司扩大市场占有率。江苏省市监局认定补充协议属于垄断协议并无不当。某4公司多次通过会面、微信、电话等方式互相询问市场行情，协商某某樟脑的销售价格，同时销售数据统计显示三家公司在2018年的涨价时间和涨幅趋于一致。江苏省市监局认为某4公司之间存在约定固定或者变更商品价格的行为并无不当。江苏省市监局立案调查时间为2019年，上一年度为2018年，江苏省市监局认为根据现有证据并不能证明梧州某某公司具有应当从轻或减轻处罚的情形，对梧州某某公司作出责令停止违法行为，没收违法所得，并处2018年销售额5%的罚款并无不当。故市场监管总局于2021年11月16日作出被诉复议决定，对被诉处罚决定予以维持。2021年11月19日，市场监管总局将被诉复议决定送达梧州某某公司。
　　一审法院认为：
　　（一）关于天然樟脑与合成樟脑是否具有紧密替代性
　　从需求替代的角度，首先，天然樟脑与合成樟脑虽然化学结构存在差异，但两者药理药效基本相同。现有含樟脑的制剂产品共195种，其中193种对天然樟脑与合成樟脑未区分使用。其次，江苏某某公司在接受江苏省市监局调查询问时表示，天然樟脑和合成樟脑大部分情况可以互相替代，河南某某公司、广西玉林某某公司都曾向某4公司进行询价，河南某某公司在2017年至2019年间与某4公司均有过原料药樟脑销售合作。最后，195种含樟脑的成方制剂共获批1109个药品批准文号，其中193种未区分天然樟脑和合成樟脑的成方制剂共获得1080个药品批准文号，占总获批文号的97.4%；在生产工艺研究方面，195种成方制剂有18个关于制备方法的发明专利申请，均亦未区分天然樟脑或合成樟脑，表明天然及合成樟脑均可应用。因此，天然樟脑与合成樟脑系具有紧密替代关系的商品。
　　（二）关于梧州某某公司是否实施了横向垄断行为
　　首先，在国内原料药樟脑市场，梧州某某公司与苏州某某公司系具有竞争关系的经营者。2018年3月，梧州某某公司与苏州某某公司签订委托加工合同及补充协议，在补充协议中就原料药樟脑市场份额及销售价格进行了约定，对2018年梧州某某公司原料药樟脑市场占有率、平均销售价格进行约定，要求作为竞争者的苏州某某公司协助梧州某某公司开拓原料药樟脑市场，稳定销售价格并设定条款对苏州某某公司进行约束限制，补充协议属于反垄断法所禁止的固定或者变更商品价格、分割销售市场的垄断协议。
　　其次，某4公司进行过意思联络或者信息交流。具体表现在：2018年4月、2019年5月两次药展会上，某4公司进行会面商谈，提出不想打价格战、保持价格稳定、不搞恶性竞争。苏州某某公司制作的“2018市场分配方案”约定了某4公司的市场分配方案，并在聚会中商讨了该方案。某4公司在收到河南某某公司、广西玉林某某公司、某某药厂、厦门某某公司医药有限公司（以下简称厦门某某公司）等公司询价后，某4公司的法定代表人、销售负责人之间进行了多次联络并有相关微信聊天记录为证。
　　再次，某4公司系具有竞争关系的经营者，该三家公司的市场行为具有一致性。具体表现在：第一，河南某某公司的询价单和成交记录显示，2017年，梧州某某公司与苏州某某公司的报价和二次议价均一致；河南某某公司分别与某4公司均有原料药樟脑成交记录；2018年，苏州某某公司的报价均高于梧州某某公司的报价，故河南某某公司仅向梧州某某公司进行了采购；在2018年12月4日，苏州某某公司报价235元／千克，虽然低于梧州某某公司240元／千克报价，但其声明仅供货3吨，但在该时间段内，苏州某某公司有70吨库存；苏州某某公司相关人员微信聊天记录显示，2018年12月5日，苏州某某公司与梧州某某公司进行了沟通，苏州某某公司确保梧州某某公司2018年原料药樟脑的销量达到要求；2019年，苏州某某公司未向河南某某公司供货（详见附表1、附表2）。第二，广西玉林某某公司提交的情况说明显示，2018年全年广西玉林某某公司不定期向梧州某某公司和苏州某某公司询价，梧州某某公司与苏州某某公司报价较为统一（详见附表3）。结合江苏某某公司的微信聊天记录，可以认定某4公司在向广西玉林某某公司供货过程中进行了价格协商。第三，某某药厂提交的情况汇报显示，自2017年上半年开始，梧州某某公司与苏州某某公司的樟脑报价非常统一，价格从90元／千克上涨到270元／千克。苏州某某公司人员的微信聊天记录显示，苏州某某公司称“目前每一单都跟胡（注：梧州某某公司副总经理胡某宜）沟通过的”。第四，根据原料药樟脑市场销售单价月平均值统计表（附表4）分析，2017年1月至2018年2月，梧州某某公司的原料药樟脑月销售单价平均值与苏州某某公司相差19.29元；2017年6月至2018年2月，两家销售单价平均值相差22.78元；2018年3月，两家签订补充协议后截至2019年8月，两家销售单价平均值仅相差1.55元（详见附表5），且涨价时间与幅度趋于一致。
　　最后，梧州某某公司并不能对一致性行为作出合理解释。某4公司实施的分割销售市场、固定或变更商品价格的行为并非平行行为或跟随行为，某4公司具有共同的意思联络，并非在没有任何沟通的前提下作出的相同或相似的市场行为。结合苏州某某公司协助梧州某某公司扩展原料药樟脑销售市场和三家公司的沟通情况看，梧州某某公司的报价和成交情况并非是由于其他市场竞争主体先行采取某些主动性行为而进行的类似行为，不具有跟随性。
　　苏州某某公司在下游客户询价时，刻意避免与梧州某某公司竞争，并与梧州某某公司进行沟通，调整自身报价或供应量，依靠垄断协议的约束共同影响客户的采购意向，将客户让给梧州某某公司，实际分割了销售市场。梧州某某公司与苏州某某公司关于原料药樟脑平均销售价格的约定排除了相互之间的价格竞争，苏州某某公司在低价销售库存原料药樟脑时也考虑到补充协议的约束，将低价情况及时告知梧州某某公司，使得价格作为市场资源配置的信号失真，破坏了原料药樟脑市场的价格秩序。
　　综上所述，梧州某某公司与苏州某某公司、江苏某某公司的涉案行为特征符合以协同方式达成垄断协议的认定标准，江苏省市监局、市场监管总局认定包括梧州某某公司在内的某4公司存在协同分割原料药樟脑销售市场、固定或变更原料药樟脑销售价格的垄断行为具备事实基础。
　　（三）关于被诉处罚决定、被诉复议决定是否恰当
　　江苏省市监局在执法过程中，履行了现场检查、立案、调查询问、调取收集相应证据等程序，在作出行政处罚决定前，告知梧州某某公司拟处罚的事实、依据及其具有陈述、申辩、要求听证的权利，并根据梧州某某公司申请组织了听证程序，保障了行政相对人的程序性权利，且在此基础上作出行政处罚决定并依法予以送达，其作出行政处罚的程序合法，并无不当。梧州某某公司立案调查时间为2019年，上一年度为2018年。经查，梧州某某公司因实施垄断行为的违法所得为2720783.37元，2018年度销售额为121083967.12元。梧州某某公司在行政程序及本案一审中，均未提交证明其具有从轻或减轻处罚情形的相关证据，江苏省市监局作出责令停止违法行为，没收违法所得，并处2018年销售额5%的罚款，在法律规定的行政处罚幅度范围内，符合行政处罚的比例原则。市场监管总局复议维持该处罚决定于法有据，并无不当。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回梧州某某化工药业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由梧州某某化工药业有限公司负担。”
　　梧州某某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持梧州某某公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由江苏省市监局、市场监管总局负担。事实和理由：（一）某4公司并非同一相关市场的竞争者，江苏省市监局和市场监管总局的相关认定错误。1.从需求替代层面，天然樟脑与合成樟脑具有较大差异，不具有紧密替代性。天然樟脑与合成樟脑在药典中被列为两种不同的药品，两者存在较大差异，存在明确标注只能使用合成樟脑的药物配方，在临床中两者不能随意混用。国内原料药樟脑市场需求量每年约400吨，下游药品生产企业的药品配方需求中有100吨左右只能使用合成樟脑，约占总需求的四分之一，这部分需求无法用天然樟脑替代，形成了独立市场。因此，根据下游药品生产企业的具体配方需求，在限定只能使用合成樟脑的范围内，天然樟脑与合成樟脑不具有可替代性。2.从供给替代层面，天然樟脑与合成樟脑的生产工艺和生产设备完全不同，天然樟脑生产只涉及物理加工过程，而合成樟脑通过化学反应合成，两者不能直接实现转产。虽然拆分天然樟脑获得左旋在理论上具有可能性，但由于药理分析不充足，实践中不具有可行性，不能推定实践中天然樟脑与合成樟脑可以直接转换。国内只有某4公司获得ＧＭＰ认证且实际生产原料药樟脑，苏州某某公司与梧州某某公司生产合成樟脑，江苏某某公司生产天然樟脑，不存在同时生产两种樟脑的企业。（二）梧州某某公司主观上没有达成固定商品价格或分割销售市场的垄断协议的目的和故意，客观上也未实施垄断行为。1.补充协议是苏州某某公司为说服梧州某某公司帮助其加工工业级樟脑而提出，梧州某某公司为稳定樟脑市场、提高产能、分摊成本同意代加工。梧州某某公司同意签订补充协议的本质是为了降低损失、平缓市场波动，无垄断目的和故意。2.补充协议并非固定商品价格或分割销售市场的垄断协议且客观上补充协议未被实施。在补充协议签订之前，原料药樟脑的市场价已超过20万元／吨，故补充协议约定如果因行业或市场发生重大变化导致原料药樟脑价格低于20万元／吨则双方重新协商合同条款，并非是对原料药樟脑的价格进行固定，未限制经营者的自主定价权。梧州某某公司的销量和市场占有率增长系苏州某某公司停产的必然结果。此外，河南某某公司一直都是梧州某某公司的客户，不存在苏州某某公司将河南某某公司的订单让给梧州某某公司的事实。3.在案证据未证明某4公司对客户询价进行了协商。梧州某某公司负责人所称不搞价格战、不搞恶性竞争系中性言论，并无垄断之意；针对具体客户询价，梧州某某公司未与苏州某某公司、江苏某某公司进行过价格协商。樟脑价格上涨原因系原材料松节油成本上涨，梧州某某公司未因此获得垄断利润，某4公司价格上涨幅度一致是在相对封闭的市场内的价格跟随行为，而非实施垄断协议的结果。（三）被诉处罚决定确定罚款比例过高，不符合比例原则。苏州某某公司与江苏某某公司是协商价格的主导者，梧州某某公司系被迫卷入，苏州某某公司和江苏某某公司分别被处以上一年度销售额3%和1%的罚款，而梧州某某公司被处以5%的罚款。作为主要参与者的苏州某某公司与江苏某某公司受到的处罚远低于梧州某某公司受到的处罚。梧州某某公司具有积极配合调查的情节，涉案行为持续时间不到一年，梧州某某公司未因涉案行为获利，对梧州某某公司的处罚过重。
　　江苏省市监局辩称：（一）天然樟脑与合成樟脑均属于原料药樟脑，二者具有紧密替代关系，属于同一相关市场即国内原料药樟脑市场。某4公司作为独立的市场参与主体，生产销售的原料药樟脑具有紧密替代关系，构成直接竞争关系，属于具有竞争关系的经营者。（二）某4公司通过会面、微信、电话等方式互相询问市场行情，协商、固定原料药樟脑的销售价格，排除、限制了经营者之间的价格竞争，构成价格协同的垄断行为。（三）梧州某某公司与苏州某某公司之间签订的补充协议属于反垄断法所禁止的垄断协议。补充协议得到实施，苏州某某公司在实际销售过程中将库存、价格等信息传递给梧州某某公司，并在库存足够的情况下，刻意避免与梧州某某公司进行竞争，将业务让给梧州某某公司，帮助其稳定价格、扩大市场份额，具有明显的排除、限制竞争效果。（四）被诉处罚决定的办理程序合法，被诉处罚决定对梧州某某公司的处罚定性准确，梧州某某公司不存在从轻或减轻处罚情形，在调查过程中梧州某某公司未积极配合调查工作，反而故意推延调查程序，隐瞒违法事实。被诉处罚决定对梧州某某公司按照上一年度销售额的5%处以罚款符合法律规定，裁量适当。苏州某某公司、江苏某某公司虽然参与实施了垄断行为，但在调查过程中，主动承认违法事实，并及时提供执法机构尚未掌握的事实和证据，符合法定从轻或减轻处罚情形。综上所述，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求驳回梧州某某公司的上诉请求，维持一审判决。
　　市场监管总局辩称：被诉复议决定符合法律规定，程序合法，请求驳回梧州某某公司的上诉请求，维持一审判决。
　　二审期间，梧州某某公司申请技术专家赵某东作为有专门知识的人出庭，赵某东到庭就左右旋樟脑结构互转问题及所涉相关文献发表意见并接受质询。江苏省市监局申请技术专家张某凤作为有专门知识的人出庭，张某凤到庭就天然樟脑及合成樟脑替代性的补充研究发表意见并接受质询。
　　梧州某某公司提供《上诉人梧州黄埔配合反垄断调查的时间线说明》，拟证明在反垄断调查过程中梧州某某公司具有积极配合调查的情节。江苏省市监局的质证意见为：不认可该证据的真实性、合法性及关联性，该证据多处内容与在案证据不符，不能实现梧州某某公司的证明目的。市场监管总局的质证意见为：不认可该证据的真实性、合法性，该证据不能实现梧州某某公司的证明目的。本院认证意见为：该份证据系2023年4月6日梧州某某公司自行对2019年9月至2021年1月期间梧州某某公司配合江苏省市监局调查行为的说明材料，部分内容与涉案人员接受调查询问的笔录内容存在矛盾，且与江苏省市监局的案件查处过程不符，故对该份证据不予采信。
　　一审法院查明的事实有证据佐证，梧州某某公司、江苏省市监局、市场监管总局均无异议，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　根据药典（2015年版）记载：天然樟脑与合成樟脑的化学成分存在细微差异，天然樟脑为右旋樟脑，合成樟脑为外消旋樟脑，两者性状的差异主要体现在比旋度方面；除合成樟脑需检查残留溶剂外，两者在鉴别、检查、含量测定方面采用的质量控制指标及方法均一致。
　　根据江苏省市监局对苏州某某公司法定代表人范某芳和销售副经理马某兵的询问笔录记载：合成樟脑分工业级和药用级，苏州某某公司委托梧州某某公司加工的某某6、某某8标准的合成樟脑属于工业级合成樟脑。
　　2019年10月9日，梧州某某公司总经理杨某见在接受江苏省市监局询问时，对某4公司在上海药展会期间聚餐时是否谈到保持药用樟脑价格稳定，不搞恶性竞争的问题，杨某见以“记不得了”进行回避，该回答与其在2019年9月4日接受询问时的回答相矛盾；对有关梧州某某公司是否就河南某某公司、某某药厂采购原料药樟脑询价与苏州某某公司进行价格沟通的问题，杨某见以“我印象当中没有发生过”“没有”等进行否认；在江苏省市监局给出沟通具体内容时，杨某见仍以“没有”“我这个层面没有进行过沟通”“这个情况我不知道”等进行否认。
　　2019年9月23日、2019年11月8日、2020年5月11日，江苏省市监局3次向梧州某某公司下发《垄断案件限期提供材料、信息通知书》，在此之前江苏省市监局多次与梧州某某公司联系沟通，梧州某某公司未主动提供相关材料、信息，后江苏省市监局向其下发通知，限期提供材料。
　　调查期间，苏州某某公司向江苏省市监局提交《反垄断合规自查报告与申请》，主动承认并汇报涉嫌违法的垄断行为，并提出整改方案。苏州某某公司董事长范某芳在2019年9月4日接受江苏省市监局第一次调查询问时即主动承认存在相关垄断行为。江苏某某公司总经理张某勤在2019年9月11日接受江苏省市监局第一次调查询问时即主动承认存在相关垄断行为。
　　以上事实，有江苏省市监局对某4公司涉案人员的询问笔录、苏州某某公司提交的《反垄断合规自查报告与申请》、张某凤教授出具的《天然樟脑及合成樟脑的替代性研究报告》等在案佐证。
　　本院认为：本案为反垄断行政处罚及行政复议案。涉案垄断行为发生在2018年至2019年期间，即在2022年修正的反垄断法施行日（2022年8月1日）前，故本案应适用2008年反垄断法；江苏省市监局于2021年5月31日作出被诉行政处罚决定，市场监管总局于2021年11月16日作出被诉行政复议决定，故本案应适用自2018年1月1日起施行的2017年修正的行政处罚法和2017年修正的行政复议法。根据各方当事人的诉辩主张及本案基本事实，本案二审争议焦点为：（一）某4公司之间是否存在竞争关系；（二）某4公司是否达成并实施涉案横向垄断协议；（三）被诉处罚决定确定的罚款比例是否合法适当。
　　（一）关于某4公司之间是否存在竞争关系
　　梧州某某公司上诉主张，梧州某某公司、苏州某某公司生产合成樟脑，江苏某某公司生产天然樟脑，合成樟脑与天然樟脑的化学成分不同，是两种不同的原料药，不具有紧密替代关系，故某4公司不属于具有竞争关系的经营者。
　　对此，本院认为，经营者之间具有竞争关系，以提供具有较为紧密替代关系的商品故而实际处于或者可能进入同一相关市场为必要条件。通常情况下，一种原料药构成单独的相关商品市场，如果不同品种原料药之间具有较为紧密的替代关系，可以根据具体情况认定多个品种原料药构成同一相关商品市场。如果多个独立经营决策并承担法律责任的经营者提供的不同品种的原料药具有较为紧密的替代关系因而属于同一相关市场，如无特殊情况，通常可以认定上述经营者之间具有竞争关系。某4公司系独立经营原料药樟脑的生产企业，涉案垄断行为发生时国内仅有某4公司实际生产原料药樟脑。
　　从需求替代角度分析，首先，天然樟脑与合成樟脑原料药的用途基本相同。药典及有关国家药品标准中收录了195种含原料药樟脑的成方制剂，其中193种成方制剂未区分天然樟脑与合成樟脑，不区分使用的比例接近99%；国家药品监督管理局就上述195种成方制剂共下发1109个药品批准文号，其中193种未区分天然樟脑和合成樟脑的成方制剂共获得1080个药品批准文号，占总获批文号的97.4%。其次，天然樟脑与合成樟脑的质量检测基本相同。除合成樟脑需额外检查残留溶剂之外，天然樟脑与合成樟脑在鉴别、检查、含量测定方面采用的质量控制指标及方法均一致。最后，天然樟脑与合成樟脑原料药的销售渠道基本相同。某4公司的销售渠道和客户具有较高一致性，多家下游成品药生产企业同时向某4公司询价，在采购条件上也未显示存在重大区别。在案证据显示，河南某某公司、广西玉林某某公司等下游成品药生产企业同时向生产合成樟脑的梧州某某公司、苏州某某公司和生产天然樟脑的江苏某某公司询价；且某4公司共同对国内原料药樟脑市场份额分配进行过协商。故本案可认定天然樟脑与合成樟脑属于同一商品市场，即原料药樟脑市场。
　　梧州某某公司主张，天然樟脑与合成樟脑的生产工艺和生产设备完全不同，从供给替代层面两者不具有替代性；国内原料药樟脑市场需求的四分之一只能使用合成樟脑，故合成樟脑形成独立的市场。对此，本院认为，首先，需求替代性是界定相关市场的首要因素。如前所述，天然樟脑与合成樟脑在用途、质量检测、销售渠道等方面基本可以被下游成品药生产企业无差别替代（即需求替代性强），天然樟脑与合成樟脑应归为同一相关商品市场。其次，生产合成樟脑与生产天然樟脑的企业难以相互转产（即供给替代性弱）不会改变已存在的需求替代性，只要天然樟脑与合成樟脑在需求端具有紧密替代性，天然樟脑与合成樟脑仍属于同一商品市场。故供给替代不影响本案相关市场界定及某4公司之间竞争关系的认定。最后，所谓国内原料药樟脑市场需求的四分之一只能使用合成樟脑证据并不充分。即使国内原料药樟脑市场需求的四分之一只能使用合成樟脑的事实存在，仅小部分市场需求差异并不足以否定天然樟脑与合成樟脑具有替代性。因此，梧州某某公司的相关上诉理由，不能成立。
　　综上所述，某4公司是反垄断执法调查启动时国内市场生产并销售原料药樟脑的三家独立的市场主体，生产、销售的合成樟脑与天然樟脑具有较为紧密的替代关系，某4公司系在国内原料药樟脑市场具有竞争关系的经营者。被诉处罚决定、被诉复议决定及一审判决的相关认定并无不当。梧州某某公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
　　（二）关于某4公司是否达成并实施涉案横向垄断协议
　　根据反垄断法第十三条第一款一项与第三项以及第二款的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格、分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议；垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。判断特定行为是否构成反垄断法明文规定的横向垄断协议，首先应当审查行为各方是否是具有竞争关系的经营者；然后审查该行为是否具有反垄断法第十三条第一款明文规定的法定形式（协议、决定或者其他协同行为）和具体行为类型（如固定商品价格、分割销售市场等）；最后分析认定该协议是否具有排除、限制竞争的效果。鉴于反垄断法第十三条第一款明文规定的五种典型横向垄断协议是最为严重的反竞争行为，一旦形成，通常就会产生排除、限制竞争的效果，故实践中，通常只要经营者的上述法定典型行为被证实存在，就可以初步认定构成横向垄断协议。被诉经营者主张其不构成垄断行为的，应当举证证明该协议属于反垄断法第十五条规定的豁免情形。
　　1.梧州某某公司与苏州某某公司是否达成并实施了分割销售市场、固定商品价格的横向垄断协议
　　首先，某4公司系具有竞争关系的经营者。梧州某某公司、苏州某某公司是国内仅有的实际生产原料药合成樟脑的两家企业，该两家公司之间的竞争关系更为明显。
　　其次，就具体行为而言，具有竞争关系的经营者之间约定一方协助另一方扩大市场份额，本质上系双方对市场份额分配达成共谋，特别是当市场占有率目标与双方之间的其他交易条件相绑定时，排除、限制竞争的效果更加明显，通常可以认定上述约定构成分割销售市场的横向垄断协议。如果具有竞争关系的经营者之间约定，当商品的市场价格低于某一特定标准时双方重新协商其他交易条件，本质上系将其他交易条件与商品的市场价格挂钩，限制经营者的自主定价权，通常可以认为上述约定构成固定商品价格的横向垄断协议。2017年12月，苏州某某公司原料药产线全面关停；2018年3月，梧州某某公司与苏州某某公司签订委托加工合同及补充协议，苏州某某公司委托梧州某某公司生产工业级合成樟脑，双方在补充协议中约定苏州某某公司协助梧州某某公司开拓原料药樟脑市场，扩大市场占有率，双方具体约定了2018年梧州某某公司的市场占有率增幅及执行进度，并据此约定了委托加工费金额及委托加工协议的执行进度（即如果2018年梧州某某公司的市场占有率增幅低于50%，则委托加工费金额按比例相应增加；如果市场占有率增幅低于27%，则委托加工合同自动取消）。由此可知，梧州某某公司与苏州某某公司签订的委托加工合同系针对工业级合成樟脑，而补充协议涉及的是原料药樟脑。双方签订补充协议的目的是以工业级合成樟脑委托加工合同的正常履行作为约束，将苏州某某公司原有原料药樟脑客户及其市场份额向梧州某某公司转移，改变了市场竞争状态下原料药樟脑市场份额的自然变化，使得具有竞争关系的经营者将原属各自独立经营的商品销售市场通过协商进行重新分配，本质上属于分割原料药樟脑销售市场的行为。此外，梧州某某公司与苏州某某公司约定，如果原料药樟脑的平均销售价格低于20万元／吨，委托加工合同有关条款再次协商，上述约定将工业级合成樟脑的委托加工条件与原料药樟脑的市场价格挂钩，且由于原料药樟脑市场上仅有某4公司，故上述约定实际上是限定原料药樟脑市场平均销售价格不低于20万元／吨。因此，补充协议属于反垄断法第十三条第一款明文规定的分割销售市场、固定商品价格的横向垄断协议。
　　再次，从补充协议的实施情况来看，梧州某某公司与苏州某某公司之间交换了敏感信息以确保协议的履行。梧州某某公司与苏州某某公司在补充协议签订后的销售过程中互相沟通联络，并约定不采用价格战等方式避免竞争，以维持稳定的市场价格；苏州某某公司在实际销售过程中将库存、价格等信息传递给梧州某某公司，并在库存足够的情况下，刻意避免与梧州某某公司进行竞争，将下游成品药企业的采购业务让给梧州某某公司，帮助梧州某某公司扩大市场份额。根据江苏省市监局统计，梧州某某公司的原料药樟脑的市场占有率2018年较2017年增长59.2%，原料药樟脑的平均销售价格由2017年的每吨17.24万元提高到2018年的25.17万元；苏州某某公司的平均销售价格由2017年的每吨18.67万元提高到2018年的28.08万元，平均销售价格均超过20万元／吨。最后，从补充协议产生的效果看，苏州某某公司和梧州某某公司本属于具有横向竞争关系的经营者，但苏州某某公司却协助梧州某某公司扩大市场占有率，刻意避免与梧州某某公司竞争，实际分割了销售市场，弱化了原料药樟脑市场的竞争。此外，价格竞争本是经营者之间最重要、最基本的竞争方式，但梧州某某公司与苏州某某公司关于原料药樟脑平均销售价格的约定排除了相互之间的价格竞争，破坏了市场价格秩序。补充协议的签订和履行干扰了原料药樟脑市场竞争机制的运行，起到了明显的排除、限制竞争的效果。
　　基于上述分析，苏州某某公司与梧州某某公司之间通过签订并履行补充协议，达成并实施了分割销售市场、固定商品价格的横向垄断协议。梧州某某公司未主张存在法定豁免情形，本院对此不予审查。
　　2.某4公司是否达成并实施了固定或者变更商品价格的横向垄断协议
　　首先，某4公司系具有竞争关系的经营者，且主观上进行了意思联络、信息交流，具有排除、限制相互之间价格竞争的共谋。某4公司通过药展会会面、微信、电话等方式达成了不搞价格战、维持原料药樟脑价格水平的意向。在实际交易过程中，互相交流原料药樟脑市场行情，协商销售价格，面对共同客户下游成品药生产企业的询价，某4公司互相沟通、协商报价。
　　其次，某4公司在客观上具有一致性市场行为。河南某某公司的询价记录显示，某4公司在2017年至2019年的报价变化趋势和幅度基本保持一致。此外，2017年至2019年原料药樟脑市场销售单价月平均值显示，某4公司的原料药樟脑销售价格出现连续上涨，涨价时间和幅度表现出较强的一致性。
　　最后，某4公司均不能对一致性市场行为作出合理解释。梧州某某公司虽主张价格上涨是对原材料上涨作出的反应，但未举证证明原料药樟脑销售价格上涨系原材料成本上涨等非垄断因素所致，也未就相互之间价格上涨时间和幅度的一致性作出充分说明。故本院对其该项主张不予支持。
　　综上分析，某4公司通过会面、微信、电话等协同行为，排除、限制了经营者相互之间的价格竞争，破坏了国内原料药樟脑市场的竞争秩序，且在与下游成品药生产企业交易过程中，某4公司通过彼此协商的价格作为与下游企业交易的报价基础，使下游企业接受经过协商干预的价格，损害了下游成品药生产企业的利益，对下游商品价格造成影响，进而损害终端消费者利益，达成并实施了固定或者变更商品价格的横向垄断协议。
　　3.梧州某某公司、苏州某某公司实施分割销售市场、固定商品价格的行为与某4公司实施价格协同行为存在重叠
　　梧州某某公司与苏州某某公司通过签订并履行补充协议达成并实施分割销售市场、固定商品价格横向垄断协议的行为，与某4公司之间价格协同行为发生于同一时期，且上述行为之间相互嵌套、相互补充、共同作用。某4公司之间虽然个体目标存在差异，但排除、限制价格竞争的整体目标一致。梧州某某公司与苏州某某公司之间的补充协议确定了固定原料药樟脑价格的目标（不低于20万元／吨），涉案三家企业之间的价格协同行为则进一步形成了更广泛的价格合谋，消除价格竞争的反竞争效果进一步叠加，严重损害下游成品药生产企业及终端消费者的利益。
　　综上所述，被诉处罚决定、被诉复议决定认定梧州某某公司与苏州某某公司达成并实施了分割销售市场的横向垄断协议，梧州某某公司与苏州某某公司、江苏某某公司达成并实施了固定或者变更商品价格的横向垄断协议，被诉处罚决定、被诉复议决定对梧州某某公司达成并实施垄断行为的认定并无不当。一审判决相关认定并无不当。梧州某某公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
　　（三）关于被诉处罚决定确定的罚款比例是否合法适当
　　梧州某某公司主张，苏州某某公司和江苏某某公司分别被处以上一年度销售额3%和1%的罚款，而梧州某某公司被处以5%的罚款，不符合比例原则。对此，本院认为，梧州某某公司实质主张的是被诉处罚决定对梧州某某公司处以上一年度销售额5%的罚款不符合过罚相当原则，而非针对给予罚款的处罚措施不符合比例原则。
　　2017年行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”根据反垄断法第四十六条第一款的规定，经营者达成并实施垄断协议的，“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。反垄断法第四十九条进一步规定，“垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。此外，2017年行政处罚法第二十七条还规定了应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，包括“（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。根据上述法律规定，当反垄断执法机构将同一行业内的关联垄断行为合并调查时，审查反垄断执法机构确定的罚款比例是否合法适当，需要根据被调查企业的具体情况，综合考虑各企业实施垄断行为的性质和情节、在垄断行为中的角色（发起者、参与者）及社会危害程度，并考虑是否存在从轻或者减轻处罚的情形。被调查企业涉及多项垄断行为，各项垄断行为相互独立的，可以合并处罚；多项垄断行为构成一个整体垄断行为组成部分的，可以把参与多项垄断行为作为加重违法情节予以考虑。
　　本案中，被诉处罚决定认定，梧州某某公司与苏州某某公司达成并实施了分割销售市场的横向垄断协议，某4公司之间达成并实施了价格协同行为，并对梧州某某公司的上述两项横向垄断协议行为进行合并处罚。上述两项垄断行为导致梧州某某公司2018年的市场份额较2017年增幅达到59.2%，苏州某某公司原有客户及其市场份额向梧州某某公司转移。与此同时，某4公司的原料药樟脑价格均持续上涨，梧州某某公司2018年原料药樟脑的销售价格较2017年上涨46.0%，苏州某某公司上涨50.4%，江苏某某公司上涨27.9%，梧州某某公司从涉案垄断行为中明显受益。而江苏某某公司在垄断协议实施期间以低于沟通价格销售原料药樟脑，价格上涨幅度明显低于梧州某某公司和苏州某某公司，虽然并不影响对其实施垄断协议行为的认定，但该行为客观上起到了减弱垄断协议实施效果的作用。此外，在案证据显示，梧州某某公司在江苏省市监局调查询问过程中曾多次出现拖延调查程序和不真实陈述的情况，在江苏省市**期提供材料的通知书后，才提供案件所需材料。梧州某某公司未证明其积极、主动、实质配合了江苏省市监局的查处工作，也未证明其存在其他应当从轻或减轻处罚的情形。而苏州某某公司和江苏某某公司在江苏省市监局调查过程中，主动承认违法事实，配合执法机构查清案件事实，并主动采取措施进行自查整改，减轻了违法行为的危害后果，存在从轻处罚情形。梧州某某公司在是否存在多项垄断行为、因实施垄断行为获益的程度以及是否具有从轻或者减轻处罚情形等方面与江苏某某公司、苏州某某公司明显不同。
　　江苏省市监局对江苏某某公司、苏州某某公司、梧州某某公司分别处以上一年度销售额1%、3%、5%的罚款，在法律规定的行政处罚幅度范围内，且差异性罚款比例与某4公司实施的垄断行为的性质、情节和危害后果，某4公司在垄断行为中的角色、配合调查情况、消除违法行为后果等裁量因素相适应，符合过罚相当原则。因此，被诉处罚决定确定的罚款比例合法适当；被诉复议决定对此予以维持，符合2017年修正的行政复议法第二十八条第一项的规定。故一审判决相关认定亦无不当。另外，江苏省市监局对梧州某某公司作出责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款的行政处罚，符合反垄断法第四十六条第一款的规定，符合反垄断法“预防和制止垄断行为”的立法目的，处罚措施合理适当，符合比例原则。梧州某某公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
　　综上所述，梧州某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由梧州某某化工药业有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉

审 判 员　何　隽

审 判 员　欧宏伟

二〇二五年二月二十一日

法官助理　罗素云

书 记 员　吴迪楠

书 记 员　艾小妍