行政判决书

　　上诉人（一审原告、无效宣告请求人）：某都种业公司。
　　法定代表人：谭鹏，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：植物新品种复审委员会。
　　负责人：张兴旺，该委员会主任。
　　委托诉讼代理人：陶伟国，男，种业管理司品种管理处处长。
　　委托诉讼代理人：吴华，北京观韬中茂律师事务所律师。
　　一审第三人（品种权人）：某天种业公司。
　　法定代表人：陈乔保，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：翟振锋，北京市康达律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：胡天宇，北京市康达律师事务所律师。
　　上诉人某都种业公司与被上诉人植物新品种复审委员会及一审第三人某天种业公司植物新品种权无效行政纠纷一案，涉及品种权人为某天种业公司、名称为“西抗18”的玉米植物新品种权（以下简称涉案品种权）。针对滇都种业公司就涉案品种权提出的无效宣告请求，植物新品种复审委员会于2021年6月16日作出2021年第27号品种权无效宣告审理决定（以下简称被诉决定），维持“西抗18”品种权有效；滇都种业公司不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院于2022年10月27日作出（2021）京73行初12705号行政判决，判决驳回某都种业公司的诉讼请求；某都种业公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年4月4日立案后，依法组成合议庭，并于2023年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人某都种业公司的委托诉讼代理人梁顺伟，被上诉人植物新品种复审委员会的委托诉讼代理人陶伟国、吴华，一审第三人某天种业公司的委托诉讼代理人翟振锋、胡天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　本案基本事实如下:
　　（一）无效宣告程序相关事实
　　本案涉及农业农村部于2017年5月1日授权公告的品种权号为CNA20130494.4、名称为“西抗18”的植物新品种，其植物种类为玉米，申请日为2013年6月13日，培育人为田兴文，品种权人为某天种业公司。
　　2017年7月3日，某都种业公司针对“西抗18”的品种权向植物新品种复审委员会提出无效宣告请求。事实和理由为：1.“西抗18”的选育人是某山种业公司，某天种业公司申请植物新品种涉嫌剽窃他人知识产权。2.“西抗18”与审定品种“西山121”属于同一品种，某天种业公司申请“西抗18”时，“西山121”已经审定超过两年，该繁殖材料丧失新颖性。3.“西抗18”不具备特异性。
　　2017年7月3日、2017年7月26日、2017年9月27日、2018年1月12日，某都种业公司分四次提交以下证据以支持其请求：“西抗18”品种授权公告打印件、“西抗18”品种审定证书、DNA指纹鉴定结果、“西山121”品种审定证书、关于玉米品种“云优19”有关情况的说明、关于请求撤销玉米品种“西抗18”审定资格的情况说明、“云优19”与“西山121”农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告、“云优19”与“西抗18”农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告、《杂交玉米种代制合同》《生产授权书》和四川省农作物种子生产许可证、银行汇款单和种子出库单等。
　　某天种业公司陈述意见称：2012年11月29日，某山种业公司将“西抗18”所有权转让给某天种业公司，不存在剽窃知识产权的行为；“西山121”和“西抗18”繁殖材料特征特性不同，其各自父母本材料均不相同。
　　2017年12月5日、2021年4月2日，某天种业公司分两次提交以下证据：玉米品种权转让协议、“西山121”品种审定证书和“西抗18”品种审定证书、“西山121”和“西抗18”选育情况说明、“西山121”和“西抗18”审定材料（其中“西山121”审定材料包括《杂交玉米新品种“西山121”的选育报告》《2007年湖北省恩施州玉米区试（A组）汇总报告》《2008年湖北省恩施州玉米区试（A组）汇总报告》，“西抗18”审定材料包括《杂交玉米品种“西抗18”选育报告》《2009年临沧市杂交玉米新品种区域试验结果汇总（B组）》《2010年临沧市杂交玉米新品种区域试验结果汇总（B组）》《玉米抗病性鉴定报告》），湖北省种子管理局“鄂种管函［2014］38号”文件）、“西山121”和“西抗18”谷物品种检测报告和农作物抗性鉴定报告（其中包括“西山121”《检验报告》、“西抗18”《检验报告》《2007年州玉米品种区试田间病害调查汇总表》《2008年州玉米品种区试田间病害调查汇总表》《云南省主要农作物品种抗性鉴定报告》）、品种选育完成人签字的书面证词、意见陈述书、云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2493号民事判决书和最高人民法院（2019）最高法知民终491号民事调解书。
　　（二）关于“西抗18”相关事实
　　2011年11月9日，云南省农作物品种审定委员会颁发的《品种审定证书》显示，由某山种业公司申请的玉米新品种“西抗18”经2011年云南省第六届农作物品种审定委员会主任委员会第二次会议审定通过，云南省农业厅2011年第16号予以公告，同时注明，品种审定编号为滇特（临沧）审玉米2011053号，亲本及组合为“西白43-12”ד热抗白67”，品种来源于2005年用自交系“西白43-12”ד热抗白67”组配而成的普通玉米单交种，选育单位为某山种业公司，选育完成人为田兴文。
　　“西抗18”的品种审定申请书中记载如下事实：
　　特征特性：幼苗叶鞘紫色，叶缘绿色，株型平展，雄穗颖壳紫红色，花丝红色，果穗穗柄短、筒型，穗轴白色，籽粒白色半马齿型，活秆成熟。平均生育期121天，株高275厘米，穗位高121厘米，穗长19.1厘米，穗粗5.0厘米，秃尖1.4厘米，穗行数16行，行粒数37粒，千粒重321.9克，单穗粒重215克，出籽率78.3%。品质检测：容重788g/L，粗蛋白质（干基）11.28%，粗脂肪（干基）4.32%，粗淀粉（C基）72.88%，赖氨酸（干基）0.32%。抗性鉴定：感大斑病（7级），感小斑病（7级），抗灰斑病（3级），中感纹枯病（6级），抗穗腐病（3级），抗茎腐病（3级），中感丝黑穗病（6级），抗锈病（3级），中抗弯孢霉叶斑病（5级）。
　　产量表现：2009-2010年参加云南省临沧市普通玉米品种区域试验，两年平均亩产600.45千克，比对照西山70增产13.5%，增产点（次）率70%；生产试验平均亩产532千克，比对照西山70增产8.8%，增产点（次）率80%。
　　适宜区域：适宜在临沧市除双江、凤庆县外的县（区）海拔1300-1800米的玉米区种植。在大斑病、小斑病发生的地区慎用。注意防治纹枯病、丝黑穗病。
　　（三）关于“西山121”相关事实
　　湖北省农作物品种审定证书（2009年6月9日）载明，品种名称：“西山121”；品种来源于某山种业公司用自交系“92选16-2-1”作母本，自交系“西04”作父本配组育成的杂交玉米品种。2009年通过湖北省农作物品种审定委员会审定，品种审定编号为鄂审玉2009008。
　　“西山121”于2007-2008年参加湖北省恩施州玉米品种区域试验，品质经农业部食品质量监督检验测试中心测定，容重726.0g/L，粗蛋白（干基）含量9.77%，粗脂肪（干基）含量5.4%，粗淀粉（干基）含量70.9%，赖氨酸（干基）含量0.30%。两年区域试验平均亩产587.85kg，比对照鄂玉10号增产11.33%，其中：2007年平均亩产535.69kg，比鄂玉10号增产13.20%；2008年平均亩产640.00kg，比鄂玉10号增产9.82%，两年均增产极显著。
　　“西山121”的品种审定申请书中记载如下事实：
　　特征特性：株型半紧凑，茎秆坚韧，根系发达。叶鞘紫色，雄穗外颖及花药为紫红色，花丝紫红色，花丝密度大，吐丝早。果穗锥型，穗柄短，白轴，白粒，半马齿。区域试验中株高275.8cm，穗位高119.3cm，果穗长19.3cm，秃顶0.7cm，穗粗5.0cm，穗行数14.5，行粒数36.6，千粒重371.6g，单穗粒重190.4g，干穗出籽率86.1%，双穗率9.6%，空秆率1.4%，倒伏（折）率4.2%。生育期143.5天，比鄂玉10号迟7.3天。抗性鉴定为抗大、小斑病、锈病及弯孢菌叶斑病，中抗穗腐病、纹枯病。
　　适宜范围：适宜湖北省恩施州海拔1200米以下地区种植。
　　（四）“云优19”相关事实
　　云南省农业厅于2003年1月13日颁布的审定证书（编号ＤＳ010-2002）载明：云南省农科院粮作所选育的“云优19”经云南省农作物品种审定委员会五届一次会议于2002年7月30日审定合格。“云优19”系云南省农科院粮作所于1997年用自选温带系种质母本“ＹＭＬ102”与国际玉米改良中心的热带种质父本“ＣＭＬ140”采用穗行法经五代选育而成，品种选育程序清楚。“云优19”于1997年参加优质蛋白玉米品比赛试验，亩产530.2公斤，居九个参试种第二位，较统一对照云引Ｑ-2增16.1%，1998-1999年两年参加云南省优质蛋白玉米多点试验，1998年平均亩产584.6公斤，比对照云引Ｑ-2增2.55%，居十二个参试种第五位，1999年平均亩产551.8公斤，比对照云引Ｑ-2增4.75%，居十一个参试种第二位。在云南省文山、玉溪、思茅、红河、临沧××州经多年示范种植品种表现：优质、稳产、适应性较广、抗逆性强、植株清秀健壮。2000年在玉溪元江县示范种植230亩，平均单亩625公斤，产量与当地主栽种会单4号相当，但表现优质抗病；2000年-2001年在临沧地区示范种植5000亩，平均单产480公斤，比对照札单201增产13.69%；1999年-2001年在文山州累计示范种植248公亩，平均亩产412.7公斤，比对照兴黄单892增6.5%。“云优19”全生育期122天，株高249ｃｍ，穗长17.2ｃｍ，千粒重341.6克，籽粒白色，胚乳硬度达一级，籽粒赖氨酸含量0.4%，色氨酸0.11%，粗脂肪6.03%，蛋白质9.65%，属于优质蛋白玉米品种，品种植株清秀健壮，紫杆，叶子持绿性好，抗大、小斑病，抗穗粒腐病。“云优19”适宜在云南省文山、思茅、玉溪、临沧等中低海拔玉米产区及类似地区推广种植应用，在栽培上要注意相对隔离种植，以免与普通玉米串粉，影响其优质蛋白品质特性。经审核同意通过审定。
　　（五）其他事实
　　2017年4月10日，农业部植物新品种测试中心出具《DNA指纹鉴定结果》记载：受某都种业公司委托，我中心对玉米样品“云优19”“西山121”“西抗18”进行了DNA指纹鉴定，结果如下：……二、样品来源“云优19”“西山121”样品来源于农业部征集的审定品种标准样品，保藏编号分别为SIG05328、SIG01655。“西抗18”样品来源为申请品种权提交的样品，保藏编号为XIN17310。三、检测结果……1.“云优19”与“西山121”的差异位点数为0；2.“西山121”与“西抗18”的差异位点数为0；3.“云优19”与“西抗18”的差异位点数为0。
　　2017年12月28日，农业部植物新品种测试中心应某都种业公司委托，出具《农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告》（测试编号：2017JD0003），其中包括：1.测试样品（品种）名称为“云优19”，对比样品（品种）名称为“西抗18”（备注：“西抗18”有两个品种，保藏号为SIG02909和XIN17310），测试样品和对比样品由农业部植物新品种测试中心从标准样品库提取，鉴定结论为测试样品与对比样品无明显差异。2.测试样品（品种）名称为“云优19”，对比样品（品种）名称为“西山121”，测试样品和对比样品由农业部植物新品种测试中心从标准样品库提取，鉴定结论为测试样品与对比样品无明显差异。
　　2017年12月5日，上述“西山121”和“西抗18”的选育完成人田兴文出具《杂交玉米新品种“西山121”的选育情况说明》和《杂交玉米品种“西抗18”选育情况说明》，载明“西山121”与“西抗18”在品种来源、产量表现、品种及其亲本特征特性等方面存在不同。
　　2018年5月23日，某山种业公司向某天种业公司出具《关于“西抗18”和“西山121”标准样品的回复》，其中载有“我公司合法转让给贵公司的‘西抗18’和‘西山121’是两个不同时期，不同地点审定的，两个不同遗传来源和特征特性的白粒型杂交玉米品种，有审定证书和审定材料为证”“关于交给农业农村部（农业部）的标准样品问题，根据大家回忆，我公司针对‘西山121’上交过两次标准样品，因为第一次标准样品不合格，所以第二次补交过标准样品。根据原生产科负责人马传新回忆，当时生产‘西抗18”和‘西山121’等西山系列试验示范种子收获季节阴雨天气多，统一晾晒在同一场地，完全有可能是在取样时错误判断，出现差错。这是在当时环境条件下造成标准样品送错的最大可能性和直接原因，只是不知道被检测‘西山121’标准样品属于哪一个批次”。
　　2003年1月13日，云南省农业厅向云南省农科院粮作所颁发《品种审定证书》，载明“云南省农业科学院粮食作物研究所选育的‘云优19’玉米品种经云南省农作物品种审定委员会五届一次会议于2002年7月30日审定合格”。2017年2月15日，云南省农业厅办公室发出云农办种植（2017）24号《云南省农业厅办公室关于责成曲靖市农业局依法查处有关种子案件的通知》，载明：“‘云优19’系云南省农业科学院粮食作物研究所选育并于2002年经过云南省品种审定委员会通过的玉米杂交品种（审定编号：DS010-2002），根据农业部农作物种子标准样品征集规定，2014年11月3日，云南省农业科学院粮食作物研究所向农业部及云南省种子管理站提交了‘云优19’（检测条码号为YA5001）标准样品，根据农业部种子管理局要求，2015年12月28日，云南省农业科学院粮食作物研究所再次向农业部提交了‘云优19’（检测条码号为YA5002）标准样品，后经查证，该标准样品及《品种真实性承诺函》为某都种业公司提供，不符合农业部关于标准样品必须由品种选育单位提供的要求，目前该样品（在农业部种子管理局标准样品库中的标准样品编号为SIG05328）已从农业部种子管理局的标准样品库撤出，云南省种子管理站征集的‘云优19’标准样品由云南省农业科学院粮食作物研究所于2014年11月3日提交，该样品已依法提供陆良县种子管理站用于真实性鉴定。”2017年3月23日，云南省农业厅向农业部种子局出具云农种植函（2017）39号《云南省农业厅关于撤销玉米品种“云优19”标准样品的申请函》，载明“鉴于某都种业公司对‘云优19’进行包装封缄并提交真实性承诺书不符合农业部有关规定，向贵局申请撤销玉米品种‘云优19’标准样品及DNA指纹检验报告”。2017年5月1日，农业部种子管理局向中国农业科学院作物科学研究所、北京市农林科学院玉米研究中心发出农种品函（2017）25号《关于撤销云南省审定品种“云优19”标准样品的函》，载明“同意撤销玉米品种‘云优19’的标准样品（标准样品编号SIG05328）及对应的DNA指纹数据”。
　　2021年6月16日，植物新品种复审委员会作出被诉决定，认定某都种业公司提交的现有证据不能证明“西抗18”不具备特异性和新颖性，故决定维持“西抗18”的品种权有效。
　　某都种业公司不服，于2021年7月30日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，并判令植物新品种复审委员会重新作出决定。事实和理由为：（一）“西抗18”不具备新颖性。“西抗18”申请日为2013年6月3日，系由某山种业公司选育。某山种业公司在2010年11月、12月向临沧市恒丰种业有限责任公司（以下简称恒丰种业公司）销售“西抗18”10吨，并由恒丰种业公司销售给各级分销商。2010年至2011年春，某山种业公司向云南民望种业有限公司（以下简称民望种业公司）销售“西抗18”5吨，并由民望种业公司在普洱地区公开销售。（二）“西抗18”不具备特异性。某都种业公司曾于2016年12月22日申请农业部植物新品种测试中心对“云优19”“西山121”及“西抗18”是否是同一品种进行DNA指纹检测和DUS测试。在DNA指纹检测中，“西抗18”和“西山121”对比差异位点为0；在DUS测试中，“西抗18”和“云优19”无明显差异、“云优19”和“西山121”无明显差异。由此，由A等于B，B等于C则得出A等于C的逻辑，并结合“西抗18”与“西山121”的DNA指纹检测没有差异的结论，完全可以得出“西抗18”与“西山121”在DUS测试层面也没有差异的结论。植物新品种复审委员会以上述检测及测试中的“西山121”繁殖材料报送错误为由不予采纳，存在错误。因此，“西山121”和“西抗18”为相同品种。
　　植物新品种复审委员会一审辩称：某都种业公司并非被诉决定的利害关系人，且本案不属于行政诉讼受理范围，应裁定驳回某都种业公司起诉。退而言之，某都种业公司所提交证据不足以证明“西抗18”不具备新颖性和特异性。请求法院判决驳回某都种业公司的诉讼请求。
　　某天种业公司一审述称：同意植物新品种复审委员会意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查结论正确，请求法院判决驳回某都种业公司的诉讼请求。
　　一审法院经审理基本认定了上述事实。
　　本案一审审理过程中，某都种业公司提交了两组共32份证据，第一组包含“西抗18”授权公告、玉米品种权转让协议、“西抗18”云南省审定证书、永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表、恒丰种业公司汇款凭证、货物运输协议、入库单、调拨单、某山种业公司、民望种业公司的《新品种合同开发协议》、民望种业公司货物运输协议书、记账凭证、入库单、运费支付凭证、调拨单等证据，用以证明“西抗18”在申请日之前一年进行过销售，不具备新颖性。
　　某天种业公司提交了玉米品种权转让协议、“西抗18”植物新品种权证书、隆农种罚重[2017]9号行政处罚决定书、云种站[2018]5号文、（2017）云01民初2493号民事判决书、《关于撤销“西山121”审定的申请》《关于发布审定农作物新品种和撤销审定品种的通知》《关于“西山121”玉米品种有关情况的说明》、无效宣告请求书等证据，用以证明“西抗18”品种权有效。
　　一审法院认为：“西抗18”的品种权申请日为2013年6月13日，故本案应适用2000年12月1日施行的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法），2013年1月31日修订、自2013年3月1日起实施的《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例），2011年12月31日修订、自2012年1月1日起实施的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》（以下简称植物新品种保护条例实施细则）。
　　（一）关于被诉决定是否属于可诉行政行为及某都种业公司的主体资格问题
　　植物新品种复审委员会主张依据植物新品种保护条例第三十七条规定，被诉决定不属于可诉行政行为，某都种业公司同被诉决定没有利害关系，不具有主体资格。
　　对此，一审法院认为，首先，植物新品种保护条例第三十七条规定：“自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合本条例第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定的，宣告品种权无效；对不符合本条例第十八条规定的，予以更名。宣告品种权无效或者更名的决定，由审批机关登记和公告，并通知当事人。对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。”可以看出，“宣告品种权无效或者更名的决定”对应的是“由审批机关登记和公告，并通知当事人”，而“对植物新品种复审委员会的决定不服”对应的是“可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼”，二者中间采用句号断句。上述规定应理解为，对决定不服的均可在法定期限内起诉，植物新品种复审委员会引用此条主张被诉决定不具有可诉性，缺乏事实和法律依据。
　　其次，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”被诉决定系植物新品种复审委员会就某都种业公司针对“西抗18”的品种权所提出无效宣告请求而作出，某都种业公司作为该行政行为的相对人，其权益明显受到行政主体的行政职权行为调整，有权就被诉决定提起行政诉讼。
　　（二）关于“西抗18”的特异性
　　植物新品种保护条例第十五条规定：“授予品种权的植物新品种应当具备特异性。特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。”植物新品种保护条例实施细则第十六条规定：“《条例》第十五条所称‘已知的植物品种’，包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。”需要指出，尽管2015年11月4日修订并于2016年1月1日起施行的种子法对“已知品种”的含义另有界定，但因“西抗18”之申请日为2013年6月13日，故其不适用于本案。
　　某都种业公司主张，在先审定推广的“西山121”与“西抗18”均由某山种业公司选育，农业部植物新品种测试中心于2017年出具的《DNA指纹鉴定结果》《农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告》显示，“西山121”与“西抗18”为同一品种，故“西抗18”不具备特异性。对此，一审法院认为，《DNA指纹鉴定结果》和《农业部植物新品种测试中心植物品种田间比对鉴定报告》不足以证明“西抗18”不具有特异性。理由如下：
　　首先，根据“西山121”与“西抗18”的品种审定证书、品种审定申请材料的记载以及选育完成人的陈述等，两者在亲本来源、品种及其亲本特征特性等方面均不同，现有证据无法认定两者为同一品种。
　　其次，对于农业部植物新品种测试中心于2017年出具的《DNA指纹鉴定结果》《农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告》，云南省昆明市中级人民法院作出的（2017）云01民初2493号民事判决已经查明，鉴于“云优19”存在多次提交均不符合相关规定的情形，农业部种子管理局于2017年5月1日已发出农种品函（2017）25号《关于撤销云南省审定品种“云优19”标准样品的函》，其中载有“同意撤销玉米品种‘云优19’的标准样品（标准样品编号SIG05328）及对应的DNA指纹数据”；而其中所涉“西山121”，某山种业公司于2018年5月23日明确表示“‘西抗18’和‘西山121’是两个不同时期，不同地点审定的，两个不同遗传来源和特征特性的白粒型杂交玉米品种”“针对‘西山121’上交过两次标准样品，因为第一次标准样品不合格，所以第二次补交过标准样品。根据原生产科负责人马传新回忆，当时生产‘西抗18’和‘西山121’等西山系列试验示范种子收获季节阴雨天气多，统一晾晒在同一场地，完全有可能是在取样时错误判断，出现差错”，而《DNA指纹鉴定结果》和《农业部植物新品种测试中心植物品种田间比对鉴定报告》中所采用的“云优19”的样品保藏编号正是SIG05328。可见，不仅“云优19”的标准样品的提交存在不符合相关规定的情形，而且“西山121”的标准样品仍可能存在将“西抗18”错误作为“西山121”进行取样提交的情形。
　　第三，从授权标准来看，是否具备特异性应以DUS测试的结果为准（DUS测试方法为田间种植鉴定），DNA指纹鉴定结果有辅助作用。具体到本案中，《农业部植物新品种测试中心植物品种田间比对鉴定报告》显示其测试周期为2017年间一个生长周期。而依据“西抗18”和“西山121”的审定材料及农业部发布的《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》（NY/T2232-2012）（以下简称玉米测试指南）6.1的规定可知，对于玉米新品种的测试周期至少应为2个独立生长周期。显然，考虑到环境影响等因素，在品种审定过程中一个以上生长周期的田间测试所反映的结果相对更为可靠。因此，仅从《农业部植物新品种测试中心植物品种田间比对鉴定报告》本身来看，其亦不足以否定“西抗18”与“西山121”具备特异性的结论。此外需要指出的是，相比于通过主张“云优19”和“西山121”无明显差异、“云优19”和“西抗18”无明显差异进而推导得出“西抗18”和“西山121”无明显差异的结论，直接将“西抗18”与“西山121”进行田间对比测试显然能够得出更为直观的结果。在缺乏直接对比田间测试且《DNA指纹鉴定结果》《农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告》中所涉“云优19”“西山121”的标准样品存在不符合规定或准确性存疑的情况下，上述证据不足以证明“西山121”与“西抗18”为同一品种。
　　综上，被诉决定关于“西抗18”具备特异性的认定正确。
　　（三）关于“西抗18”的新颖性
　　某都种业公司主张，某山种业公司于2012年6月1日与案外人四川仲帮种业有限公司签订的《杂交玉米种代制合同》；2011年12月1日永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表；2010年11月25日、12月14日恒丰种业公司给某山种业公司营销部经理龙斌的汇款凭证、12月15日恒丰种业公司《货物运输协议》、12月17日入（出）库单、12月份《良种调拨单》；2011年1月4日民望种业公司货物运输协议书、入库单、运费支付凭证、调拨单等，以上证据足以证明“西抗18”在其申请日前已因销售行为而丧失新颖性。
　　对此，一审法院认为，首先，关于某都种业公司在无效宣告程序中未提交而于诉讼程序中补充提交的证据。行政诉讼法第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”即，法院围绕行政机关所作出的行政行为认定事实是否清楚、法律适用是否正确及作出程序是否合法进行审查。某都种业公司在无效宣告程序中并未提交与民望种业公司销售相关的证据，上述证据既非行政机关作出行政行为的事实依据，也非对于无效宣告程序中已有证据的补强，不属于应予接受的新证据。同时，某都种业公司作为无效宣告请求人，本身就应在无效宣告程序中就其主张充分举证，如随意接纳其诉讼程序中提交的新证据，对品种权人有所不公，亦容易导致其救济渠道缺失。因此，一审法院对某都种业公司提交的该部分证据不予认定，某都种业公司可以重新向行政机关提出无效宣告请求。
　　其次，关于《杂交玉米种代制合同》等证据。从《杂交玉米种代制合同》载明的“对乙方和制种农户所造成的去杂损失和减产损失，甲方应根据实际情况酌情承担补偿”“乙方在种子播种结束后，将制种农户分村社的花名册交与甲方存档”“乙方不能擅自扩散或流失亲本材料，有义务为此组合的亲本材料保密，同时不能流失杂交一代种子，所产合格种子须全部收购交售给甲方。乙方如恶意流失扩散甲方的亲本材料或未经甲方同意用甲方材料进行组配研究，乙方将赔偿甲方损失”“合格种子甲方须全部调运……”“种子收购期间，乙方应采取措施避免种子流失，若发生种子流失现象，乙方应按甲方种子销售价格进行补偿”等内容来看，某山种业公司委托四川仲帮种业有限公司制种（即生产“西抗18”），同时明确约定所制种子全部调回并禁止扩散或流失。由此可见，某山种业公司并不存在对“西抗18”进行商业销售的意图，而合同约定的亲本价格应是对生产“西抗18”的成本分担并可预期在种子回购时实现折抵，本质上并非销售行为。因此，上述代制合同等证据不足以证明某山种业公司存在销售“西抗18”繁殖材料的行为。
　　第三，关于与恒丰种业公司销售相关的证据。相关证据中，永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表不能直接证明存在“西抗18”销售行为；《货物运输协议》仅载明“杂交玉米种子”而未载明“西抗18”；入（出）库单、《良种调拨单》、汇款凭证等证据中“西抗18”字样均为手写，且《货物运输协议》运输时间为2010年12月17日至12月19日，入（出）库单日期为2010年12月7日。综上，上述证据并不能形成完整证据链，不足以证明相关公司在申请日前实施了销售“西抗18”的行为。
　　综上，被诉决定关于“西抗18”并未因销售而丧失新颖性的认定正确。
　　本案中，某都种业公司在其提交的无效宣告请求书中所主张的宣告品种权无效的理由还包括“西抗18”与已审定的“西山121”属于同一品种，某天种业公司申请“西抗18”的时候，“西山121”已经审定超过两年，该繁殖材料丧失新颖性。在无效宣告请求书中，某都种业公司明确引用了种子法第九十二条，即“除销售、推广行为丧失新颖性外，下列情形视为已丧失新颖性......2．农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的”。对此一审法院认为，首先，种子法历经多次修改，从某都种业公司援引的条款及内容来看，其所引用的是2015年11月4日修订并于2016年1月1日施行的种子法。鉴于“西抗18”的品种权申请日为2013年6月13日，某都种业公司所依据的上述法律规定的“视为已丧失新颖性”的情形不适用于本案。其次，如前所述，“西抗18”与“西山121”并非相同品种，“西抗18”也不会因为“西山121”的审定而丧失新颖性。
　　综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，一审法院予以支持。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：“驳回某都种业公司的诉讼请求。案件受理费100元，由某都种业公司负担。”
　　某都种业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，撤销被诉决定，判令植物新品种复审委员会重新作出决定。事实和理由为：（一）DNA指纹测试和DUS测试是区分品种真实性的法定、科学的方法，本案争议品种“西抗18”和“西山121”在DNA指纹测试和DUS测试中均没有检测出明显差异，属于同一品种；（二）被诉决定和一审判决以审定材料和育种者陈述所记载的特征特性不同为由认定“西山121”和“西抗18”属于不同品种，不符合品种审定制度和植物新品种保护制度的相关规定；（三）“西抗18”在申请日前一年存在销售行为，不具备新颖性。
　　植物新品种复审委员会辩称：（一）被诉决定对某都种业公司的权利义务不产生实际影响，某都种业公司的起诉不属于行政诉讼的受案范围，依法应予裁定驳回。（二）关于“西抗18”的新颖性。植物新品种复审委员会在无效程序中没有忽略某都种业公司的任何证据，某都种业公司在一审中提交的证据，不能作为认定被诉决定是否合法的依据。退一步讲，某都种业公司在一审中提交的证据也不能证明“西抗18”丧失新颖性。（三）关于“西抗18”的特异性。某都种业公司没有提供充分证据证明“西山121”和“西抗18”为同一品种。DNA指纹鉴定结果和DUS鉴定报告不具有证明力，因为这两份证据所采用的“云优19”的标准样品已经被撤销，“西山121”的标准样品也是错误取样提交，故不能作为“西抗18”不具备特异性的证据。
　　某天种业公司述称：被诉决定以及一审判决事实认定和法律适用正确。请求驳回某都种业公司的上诉，维持原判。二审中，本院要求某天种业公司说明关于“西山121”标准样品的问题。某天种业公司向本院提交了如下证据：1.鄂种管函[2014]38号《湖北省种子管理局关于做好审定品种标准样品确认及补交工作的通知》，其中记载“涉及提交标准样品但经检测质量不合格的见附件3”，附件3中显示的品种中包括“西山121”；2.某山种业公司于2019年2月作出的《关于撤销“西山121”审定的申请》；3.湖北省农业农村厅于2019年8月8日发出的《省农业农村厅关于发布审定农作物新品种和撤销审定品种的通知》。上述证据拟证明湖北省种子管理局于2014年7月3日曾要求某山种业公司补充提交“西山121”的品种样品，以及某山种业公司因“西山121”品种特性出现退化等缺陷，于2019年2月11日申请撤销“西山121”的品种审定，经湖北省农业农村厅公告，“西山121”的品种审定已被撤销。
　　某都种业公司的质证意见为：证据1的真实性无法确认，该文件中附件1和附件2均为空白，附件3只有“西山121”一个品种，该内容可能是某天种业公司自行制作或者有意隐瞒了相关内容，且该证据没有原件；证据2、证据3形式上的真实性予以认可，但是不认可合法性及证明力。“西山121”的撤销理由不清楚，完全是为了在无效程序中解决“西山121”和“西抗18”为同一品种而人为制造的所谓事实，“西山121”的撤销违反法定程序。
　　植物新品种复审委员会的质证意见为：对于上述证据的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议。
　　根据二审庭审调查情况，本院要求植物新品种复审委员会对于“西山121”标准样品的保藏情况作出说明，植物新品种复审委员会于庭后书面陈述：“2010年7月原农业部印发《关于做好品种标准样品征集工作的通知》。同年，某山种业公司分别向湖北省、贵州省种子管理机构提交了‘西山121’的样品。2010年12月1日，国家标准库收到湖北省提交的‘西山121’样品。2010年12月2日，国家标样库又收到了贵州省提交的‘西山121’样品。经检测，湖北省提交的样品发芽率不合格，贵州省提交的样品发芽率合格，国家标准库保留了贵州省提交的样品，按程序销毁了湖北省提交的不合格样品。2012年12月20日，国家标样库又收到湖北省提交的‘西山121’的样品，因库里已有样品（贵州省提交的合格样品），所以没有接受湖北省重新提交的样品。在调查过程中，某山种业公司提出当时误将‘西抗18’的样品当作‘西山121’提交。在标准样品管理中，一般不允许更换已提交的标准样品。鉴于某山种业公司提出的理由无法核实，未同意更换，所以到目前为止，国家标准样品库中保存的‘西山121’还是2010年12月2日提交的样品。”
　　本院对上述证据认证如下：证据1《湖北省种子管理局关于做好审定品种标准样品确认及补交工作的通知》未加盖行政机关印章，真实性无法核实。植物新品种复审委员会已明确国家标准样品库中保存的“西山121”仍是2010年12月2日提交的样品，并不存在接受补充提交“西山121”标准样品的事实。因此，证据1不能证明某山种业公司曾于2014年7月3日补交过“西山121”标准样品，错误将“西抗18”提交为“西山121”标准样品的事实。证据2、3的真实性予以认可，“西山121”已经被撤销品种审定。
　　一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）某都种业公司主张“西抗18”不具备特异性的相关事实
　　1.关于DNA鉴定结果和DUS鉴定报告
　　2016年12月22日，某都种业公司与农业部科技发展中心（农业部植物新品种测试中心）签订《植物品种特异性鉴定和DNA鉴定协议书》约定，对玉米品种“云优19”“西山121”和“西抗18”进行特异性鉴定和DNA鉴定，由农业部科技发展中心从国家植物新品种保藏中心提取玉米品种“云优19”（保藏号SIG05328）“西山121”（保藏号SIG01655）与玉米品种“西抗18”（保藏号S1G02909和XIN17310），对上述三个品种四份样品进行田间特异性测试；同时对“云优19”（保藏号SIG05328）“西山121”（保藏号SIG01655）与玉米品种“西抗18”（保藏号XIN17310）进行DNA指纹鉴定试验。其中还约定：“乙方应按照玉米品种DUS测试指南对于甲方委托的品种在相应生态区内组织DUS测试”“特异性测试费1.6万元，每个样品4000元；DNA检测费0.6万元，每个样品2000元”。
　　2017年4月10日，农业部植物新品种测试中心出具《DNA指纹鉴定结果》，检测结果显示：1.“云优19”与“西山121”的差异位点数为0；2.“西山121”与“西抗18”的差异位点数为0；3.“云优19”与“西抗18”的差异位点数为0。该鉴定结果附有详细指纹数据作为附件1，可以得出“云优19”（保藏号SIG05328）“西山121”（保藏号SIG01655）与“西抗18”（保藏号XIN17310）两两比对，在40个比对位点数中的差异位点数为0。
　　2017年12月28日，农业部植物新品种测试中心出具两份《农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告》，显示测试样品“云优19”与对比样品“西抗18”无明显差异，测试样品“云优19”与对比样品“西山121”无明显差异。该两份鉴定报告的测试中心相同，均由审查员邓超签字，日期为2017年12月28日，对比结果为“经1个生长周期多点测试，测试样品和对比样品在38个测试性状中有0个性状有明显差异”，结论为“无明显差异性状”。对于为何《植物品种特异性鉴定和DNA鉴定协议书》约定，对上述三个品种四份样品进行田间特异性测试，协议中也约定按照四份样品收费，而鉴定报告中未显示“西山121”与“西抗18”的DUS测试结果。某都种业公司对此解释称：农业部植物新品种测试中心接受DUS委托测试的前提条件为，测试品种之一须是该公司实际所有，因“西山121”与“西抗18”均非某都种业公司的品种，故对于“西山121”与“西抗18”未予测试。
　　玉米测试指南第6条对于测试方法规定：测试周期至少为两个独立的生长周期，测试地点通常在一个地点进行，如果某些性状在该地点不能充分表达，可在其他符合条件的地点进行，田间试验的试验设计是申请品种和近似品种相邻种植。
　　（二）某都种业公司主张“西抗18”不具备新颖性的相关事实
　　1.关于民望种业公司的相关事实
　　本案各方当事人均确认，某都种业公司在行政程序中并未提交有关民望种业公司销售“西抗18”的相关证据，也未据此主张“西抗18”丧失新颖性，涉及民望种业公司的相关证据均为某都种业公司在一审中提交的新证据，并非被诉决定作出的依据。
　　2.关于恒丰种业公司的相关事实
　　根据植物新品种复审委员会一审提交的证据以及清单显示，某都种业公司于2017年11月29日向植物新品种复审委员会提交的补充证据中包括：恒丰种业公司2012年度通过永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表、恒丰种业公司出具的证明、营业执照、入库单、两张银行汇款凭证、货物运输协议书、七张良种调拨单以及经销商电话号码。
　　被诉决定关于“西抗18”的新颖性分析认为：银行汇款单据上的“西抗18”字样为手写添附，不能证明是“西抗18”的种子销售款，种子出库单等材料作为单方证据，都不能证明“西抗18”销售行为成立。以上证据不能证明“西抗18”在申请品种权日一年之前销售行为。
　　涉及恒丰种业公司的相关证据系某都种业公司在行政程序中提交的证据，也是被诉决定作出的依据。经审查，本院查明如下事实：
　　（1）恒丰种业公司2012年度在永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表记载，备案品种“西抗18”，进种单位贵州西山，备案数量5000公斤，备案时间2011年12月1日。某天种业公司认为办理种子备案需要品种审定证书复印件，“西抗18”于2011年11月9日通过审定，恒丰种业公司在20天之内即成功办理备案不符合常理，对该目录表存疑。退一步，即使该目录表合法有效，备案也是为了下一年度的生产经营提前做好准备，不能证明某山种业公司存在销售行为。
　　（2）货物运输协议书的签署时间为2010年12月15日，盖有恒丰种业公司公章，未记载运输内容。
　　（3）恒丰种业公司的法定代表人杨志学分别于2010年11月25日、2010年12月14日向某山种业公司的股东龙斌转款5万元、12万元，银行汇款转款凭证上手写“支付‘西抗18’种费”。
　　（4）入库单记载的单位名称为贵州西山种业，品名为“西抗18”，数量记载为10000，单价记载为17元，金额记载为170000元，时间为2010年12月17日。一审判决认定入库单记载时间为2010年12月7日，与该证据的原件不符，予以纠正。
　　（5）七张良种调拨单显示，恒丰种业公司自2010年12月17日至2010年12月25日之间向赵玉峰等人销售“西抗18”的单价为25元-28元/千克。
　　（6）2017年11月10日，恒丰种业公司出具的证明记载：“我公司愿意提供2010-2012年从贵州西山种业有限公司调入的玉米品种‘西抗18’在临沧地区的销售凭证。如有需要，我公司愿意组织临沧各县乡镇销售商出庭作证，并对所提供的凭证承担法律责任。”
　　本院认为：根据行政诉讼法第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。涉案“西抗18”品种权的申请日为2013年6月13日，本案应适用2004年修正的种子法，2013年修订的植物新品种保护条例，参照2011年修订的植物新品种保护条例实施细则、2001年发布的《农业部植物新品种复审委员会审理规定》。
　　本案系植物新品种权无效司法审查案件。被诉决定系根据某都种业公司请求启动的无效宣告审查，争议焦点在于“西抗18”与“西山121”相比是否具备特异性、“西抗18”是否具备新颖性。关于特异性的具体争议在于某都种业公司提交的DNA指纹测试和DUS鉴定报告能否证明“西抗18”与“西山121”不具有明显区别，属于同一品种；关于新颖性的具体争议在于某都种业公司提交的证据能否证明“西抗18”经某山种业公司许可在申请日前一年存在销售行为。
　　根据植物新品种保护条例第三十七条的规定，自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合新颖性、特异性、一致性、稳定性规定的，宣告品种权无效。对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。据此，品种权授予后，任何单位和个人均可对授予的品种权提出无效宣告请求，植物新品种复审委员会也可依职权直接启动无效宣告程序。在依请求启动的品种权无效程序中，植物新品种复审委员会原则上仅以无效请求人提交的证据和理由为基础审查涉案品种权是否符合授权条件，并不承担对涉案品种权全面审查即其是否符合品种权全部授权条件的义务。无效宣告请求人应就涉案品种权不符合授予品种权的新颖性、特异性等授权条件提交证据，相关证据证明上述相关事实具有高度盖然性时，由品种权人对于授权品种符合授权条件进一步提供证据。就本案的争议焦点问题，分析如下：
　　（一）关于“西抗18”是否具备特异性的问题
　　植物新品种保护条例（2013年修订）第十五条规定：“授予品种权的植物新品种应当具备特异性。特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。”植物新品种保护条例实施细则（2011年修订）第十六条规定：“《条例》第十五条所称‘已知的植物品种’，包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。”“西抗18”品种权的申请日为2013年6月13日，“西山121”于2009年6月9日通过湖北省农作物品种审定，“西山121”构成“西抗18”的“已知的植物品种”。
　　在品种权授权审查程序中，根据植物新品种保护条例（2013年修订）第二十九条、第三十条关于“审批机关对品种权申请的特异性、一致性和稳定性进行实质审查”“审批机关主要依据申请文件和其他有关书面材料进行实质审查。审批机关认为必要时，可以委托指定的测试机构进行测试或者考察业已完成的种植或者其他试验的结果”等规定可知，审批机关针对申请品种是否具备特异性的实质审查，最终依据是以田间种植测试（DUS）所确定的性状特征为准。DNA检测所采取的核心引物（位点）与DUS测试的性状特征之间并不具有对应性，故一般不能仅依据DNA指纹鉴定结果直接判定品种间的特征特性有无明显区别，进而作出特异性判断，决定是否授予品种权。在品种权无效宣告审查程序中，对于特异性的判定标准也应当与品种权授权审查程序相一致，即最终判定授权品种是否具备特异性原则上应当以采取田间种植测试所确定的性状特征为准；授权品种与已知品种经DNA指纹鉴定无明显差异的，可以作为判定授权品种不具备特异性的重要参考。无效宣告请求人有证据证明授权品种与已知品种经DNA指纹检测差异位点数小于阈值，证明两者特征特性相同具有高度盖然性时，可以认定无效请求人已经完成初步举证责任，转由品种权人提交反证，证明授权品种具备特异性。
　　本案中，某都种业公司主张，“西抗18”不具备特异性，提交了《DNA指纹鉴定结果》《农业部植物新品种测试中心植物品种田间对比鉴定报告》。被诉决定和一审判决认为某都种业公司未完成举证责任的主要理由在于缺乏田间种植测试的直接对比，且DNA鉴定结论和DUS鉴定报告中所涉“云优19”“西山121”的标准样品存在不符合规定或准确性存疑的情形。某都种业公司上诉认为，“西山121”和“西抗18”未进行田间种植测试的直接比对并非某都种业公司的原因，“西山121”的标准样品存疑的事实仅有育种者的陈述，不能以此确认“西山121”和“西抗18”为不同品种。因此，本案需要审查“西山121”是否存在错误补交标准样品的事实，无效宣告请求人某都种业公司是否已经完成初步举证责任，品种权人某天种业公司是否已提交反证证明“西抗18”与“西山121”具有明显区别，进而作出是否具备特异性的判断。
　　1.关于“西山121”是否存在错误补交标准样品的事实
　　第一，本案现有证据不足以确认“西山121”存在错误补交标准样品的事实。首先，某山种业公司于2012年11月29日将“西山121”“西抗18”等品种转让给某天种业公司，某山种业公司系本案的利害关系人，在无其他证据佐证的情况下，不能仅根据其关于补交标准样品的陈述认定该事实客观存在。其次，某天种业公司对具体补交程序以及是否存在实际补交的行为缺少证据证明。虽然某天种业公司提交了鄂种管函[2014]38号《湖北省种子管理局关于做好审定品种标准样品确认及补交工作的通知》，但该通知未加盖行政机关印章，无法核实其真实性。即便能够认定行政机关要求补交样品，也缺少证据证明实际提交的具体样品。再次，植物新品种复审委员会在本案二审中确认，对于国家标准库收到的湖北省和贵州省分别于2010年12月提交的“西山121”样品，经检测，湖北省提交的样品发芽率不合格，贵州省提交的样品发芽率合格，故保留了贵州省提交的样品，按程序销毁了湖北省提交的不合格样品；此后虽于2012年12月又收到湖北省提交的“西山121”样品，但因库里已有贵州省提交的合格样品，故未接受。可见，在案证据不能证明某山种业公司或者某天种业公司曾经补充提交过“西山121”的标准样品，因此，不能推定保藏号为SIG01655的“西山121”审定品种标准样品是错误提交的样品。
　　第二，错误提交标准样品的不利后果一般亦应由提交该标准样品的行为主体承担。“西山121”与“西抗18”均为同一育种单位某山种业公司完成，前者于2009年在湖北完成审定，后者于2011年11月在云南省完成审定，“西山121”早于“西抗18”。“西山121”作为审定品种，提交的标准样品是确定品种真实性的最终依据，即使发生了将“西抗18”的标准样品作为“西山121”的样品进行提交的事实，该错误补交标准样品的不利后果一般亦应由提交的行为主体承担。如果允许品种审定主体对于品种的标准样品可以随意提交进行置换且无需承担由此产生的不利后果，行政机关和司法机关将难以确定实际推广销售的品种的真实性，导致损害社会公众利益，严重影响用种安全。
　　综上，本案现有证据尚不足以认定保藏号为SIG01655的“西山121”是错误提交为“西抗18”的品种，被诉决定和一审判决仅以某山种业公司作出的《关于“西抗18”和“西山121”标准样品的回复》认定某山种业公司错误将“西抗18”标准样品当作“西山121”的标准样品提交，致使两者的标准样品相同，并据此认定基于“西山121”错误标准样品作出的鉴定结果不具有证明力，事实依据不足。
　　2.关于某都种业公司是否完成了初步举证责任
　　第一，涉案DNA指纹鉴定报告可以作为判定“西抗18”与“西山121”相比不存在明显区别的重要参考。某都种业公司提交了其委托农业部植物新品种测试中心对“云优19”“西山121”与“西抗18”进行DNA指纹鉴定的报告，结果显示“西山121”与“西抗18”在40个比对位点数中差异位点数为0。该DNA指纹鉴定系农业部植物新品种测试中心调取原农业部征集的“西山121”审定品种标准样品以及“西抗18”申请品种权提交的保藏样品后，依据《玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1432-2014）进行的检测，附有样品的详细DNA指纹数据。如前所述，由于在案证据尚不足以认定保藏号SIG01655的“西山121”审定品种标准样品是错误提交的，因此，基于现有证据可以认定该鉴定程序以及样品来源可靠，鉴定结果对于判定“西抗18”与“西山121”不存在明显区别具有重要的参考作用。
　　第二，某都种业公司委托植物新品种测试中心进行的田间种植测试的报告对于特异性认定同样具有一定证明力。涉案DUS测试系测试中心调取原农业部征集的“云优19”“西山121”审定品种标准样品以及“西抗18”申请品种权提交的保藏样品后，根据玉米测试指南，经过一个测试周期后作出的。田间测试结果显示测试样品“云优19”与对比样品“西抗18”无明显差异，测试样品“云优19”与对比样品“西山121”无明显差异。经咨询，农业部植物新品种测试中心未对两个均非某都种业公司的品种进行种植测试直接比对，某都种业公司关于未能提交“西山121”和“西抗18”的种植比对的证据并非其自身原因的辩解属实。根据玉米测试指南第6条规定的测试方法，“田间试验的试验设计是申请品种和近似品种相邻种植”，由于未能开展“西山121”和“西抗18”的相邻种植的测试比对，缺少测试性状的数据，因此不能仅依据“云优19”与“西抗18”无明显差异、“云优19”与“西山121”无明显差异的DUS测试报告直接认定“西抗18”与“西山121”无明显区别。但是，综合考虑上述两份田间测试系相同的测试中心和审查员在相同时间完成，上述田间种植测试的报告对于“西山121”与“西抗18”无明显区别的待证事实，具有一定的证明力。
　　综上，某都种业公司在无效宣告审查程序中提交的DNA鉴定报告的鉴定程序以及样品来源可靠，其对“西山121”和“西抗18”未进行相邻种植对比测试的原因作出了相对合理的说明。综合其提交的证据，可以认定其对于“西抗18”与“西山121”相比不具有明显区别的待证事实达到了高度盖然性的证明标准。此时应当由品种权人某天种业公司提供反证证明“西抗18”具备特异性。
　　3.关于本案证据是否能够证明“西抗18”与“西山121”属于不同品种
　　第一，授予植物新品种权是以田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为基础，申请品种是否明显区别于已知品种，一般通过两两相邻种植比对测试其性状特征后，根据品种测试指南判断得出。首先，“西抗18”和“西山121”的育种者某山种业公司对两个品种为不同品种的陈述，不能直接指向品种的特征特性。其次，“西山121”和“西抗18”的选育报告也是由育种者自行撰写表述亲本来源、育种过程，在无“西山121”和“西抗18”的繁殖材料佐证的情况下，难以确定其真实性，仅凭借育种报告也无法判定品种的性状特征。再次，“西山121”和“西抗18”的转让协议所记载的内容与品种表达的特征特性无关联，无法体现品种的性状特征。故，上述证据均不足以得出“西山121”与“西抗18”是不同品种的结论。
　　第二，“西抗18”在2009年和2010年进行品种审定的区试报告以及“西山121”在2007年和2008年进行品种审定的区试报告也不足以证明两个品种存在明显差异。本案二审庭审中，植物新品种复审委员会确认，品种审定实际上从2017年开始进行DUS测试，经过两个生长周期于2019年才开始具有DUS测试数据。而本案中的“西山121”和“西抗18”的审定时间分别为2009年和2011年，因此两个品种在审定过程中均不存在DUS测试结果。退一步而言，即使考虑“西抗18”和“西山121”在审定材料中记载的相关事实，一方面“西抗18”和“西山121”的审定地点分别为云南省和湖北省，生态区域有所差异；另一方面品种审定依据的《农作物品种试验与信息化技术规程玉米》也系针对品种审定要求的区域试验、生产试验，与DUS测试标准不同。因“西抗18”和“西山121”的审定材料记载的特征特性并非根据DUS测试标准经过相邻种植对比测试得出，故不能据此判定“西抗18”相对于“西山121”具有明显区别，具备特异性。
　　综上，现有证据不足以证明实际参加审定的“西山121”与目前国家植物新品种保藏中心保藏的保藏号为SIG01655的“西山121”存在不同，亦不能证明参加品种审定的“西山121”与“西抗18”存在明显区别。在此情况下，不宜仅根据“西抗18”“西山121”在品种审定过程中形成的材料，判定“西抗18”具备特异性。
　　4.关于被诉决定以及一审判决对于特异性的认定是否错误
　　如前所述，根据二审查明的事实，现有证据不能证明“西山121”存在补充提交标准样品的事实，也无证据表明其在唯一一次提交标准样品的过程中错误将“西抗18”提交为“西山121”。某都种业公司提交的关于“西抗18”不具备特异性的证据达到了高度盖然性的证明标准，某天种业公司未能提交证据推翻上述事实。被诉决定和一审判决仅依据某天种业公司提交的关于“西山121”错误提交标准样品的说明以及品种审定程序中形成的有关材料，认定“西山121”与“西抗18”具有明显区别，事实认定和举证责任分担均有不当。
　　（二）关于“西抗18”是否具备新颖性的问题
　　植物新品种保护条例（2013年修订）第十四条规定：“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。”植物新品种保护条例实施细则（2011年修订）第十五条规定：“具有下列情形之一的，属于《条例》第十四条规定的销售：（一）以买卖方式将申请品种的繁殖材料转移他人；（二）以易货方式将申请品种的繁殖材料转移他人；（三）以入股方式将申请品种的繁殖材料转移他人；（四）以申请品种的繁殖材料签订生产协议；（五）以其他方式销售的情形。具有下列情形之一的，视为《条例》第十四条规定的育种者许可销售：（一）育种者自己销售；（二）育种者内部机构销售；（三）育种者的全资或者参股企业销售；（四）农业部规定的其他情形。”
　　销售行为是否存在是判断申请品种具备新颖性的重要事实，导致丧失新颖性的销售强调的是经育种者许可的销售，即行为人为交易目的将品种繁殖材料交由他人处置，放弃自身对该繁殖材料的处置权的行为。育种者为委托他人制种而交付申请品种繁殖材料，同时约定制成的品种繁殖材料返归育种者的，因育种者实质上保留了对该品种繁殖材料的处置权，除非法律另有规定，不会导致申请品种丧失新颖性。“西抗18”于2011年11月9日通过云南省审定，2012年11月29日被某山种业公司转让给某天种业公司，2013年6月13日申请品种权。某都种业公司上诉主张“西抗18”在申请日前一年存在销售行为，不具备新颖性。关于2012年6月13日之前是否存在经过某山种业公司许可的销售行为，某都种业公司在诉讼过程中就此提交的证据主要包括三部分。对此，本院分析如下：
　　1.关于涉及民望种业公司的相关证据部分
　　经审查，涉及民望种业公司的相关证据并非被诉决定作出的依据，不应作为本案审查范围。一审判决的认定并无不当，本院予以确认。
　　2.关于涉及四川仲帮种业有限公司的证据部分
　　经审查，涉及四川仲帮种业有限公司的证据仅能证明该公司曾为某山种业公司制种，而某山种业公司实质上保留了对该品种的处置权，并不能证明存在销售“西抗18”的事实。同时，某都种业公司在二审中对该部分理由不再坚持，被诉决定和一审判决的相关认定并无不当，本院予以确认。
　　3.关于涉及恒丰种业公司的证据部分
　　某都种业公司提交了恒丰种业公司2012年度通过永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表、恒丰种业公司出具的证明、营业执照、银行汇款凭证两张、货物运输协议书、入库单、七张良种调拨单及经销商电话号码。经审查，上述证据指向以下事实：
　　第一，某都种业公司提交的两张银行汇款单据显示，案外人杨志学于2010年11月25日向龙斌转款5万元，2010年12月14日向案外人龙斌转款12万元，两张转款凭证上手写“支付‘西抗18’种费”。杨志学系恒丰种业公司的法定代表人，龙斌系某山种业公司的股东，该依据票据凭证的字迹系手写添附，无法直接证明前述转款系针对“西抗18”的品种交易费用，但初步证明恒丰种业公司与某山种业公司存在支付对价的交易行为。
　　第二，某都种业公司提交的恒丰种业公司货物运输协议书和入库单显示，货物运输协议书运输时间为2010年12月17日至12月19日，入库单日期为2010年12月17日，入库时间与《货物运输协议》时间并不矛盾，入库单记载的“西抗18”的金额17万元与前述转款记录17万元在时间、数额上相对应。
　　第三，涉及恒丰种业公司的七张“西抗18”的良种调拨单显示，恒丰种业公司自2010年12月17日起至2010年12月25日期间向案外人赵玉峰等销售“西抗18”，单价为25-28元/公斤。
　　第四，2012年度永德县种子管理站备案准许经营的品种目录表显示，“西抗18”于2011年11月9日通过云南省审定后，恒丰种业公司于2011年12月1日在永德县种子管理站备案的品种有“西抗18”，进种单位为“贵州西山”，备案数量5000公斤。
　　本院在二审庭审中已核实前述良种调拨单等原始票据的真实性和完整性，虽然银行转款记录、入库单和七张良种调拨单上的“西抗18”均为手写，但交易的时间线清晰，不存在一审认定时间矛盾的事实。上述证据可以初步证明某山种业公司于2010年12月向恒丰种业公司销售过“西抗18”。本案各方均认可“西抗18”作为主要农作物玉米在种子备案过程中需要提交“西抗18”的审定证书。“西抗18”于2011年11月9日通过品种审定后，品种审定证书应由选育单位某山种业公司持有，而恒丰种业公司于2011年12月1日针对“西抗18”进行了品种备案，该事实进一步佐证，在备案之前，某山种业公司存在向恒丰种业公司交易“西抗18”的行为。综上，可以认定某都种业公司已经完成了“西抗18”丧失新颖性的举证责任，某山种业公司于品种权申请日2013年6月13日一年以前向恒丰种业公司销售“西抗18”的事实具有高度盖然性，此时应由“西抗18”的品种权人某天种业公司证明上述销售行为并不存在，如某山种业公司与恒丰种业的转款凭证针对的并非“西抗18”品种，或者某山种业公司向恒丰种业公司交易“西抗18”时约定保留“西抗18”的处置权。否则，某天种业公司应当承担“西抗18”丧失新颖性的不利后果。
　　综上所述，一审判决和被诉决定关于“西山121”与“西抗18”具有明显区别、“西抗18”经育种者许可销售超过1年缺乏完整证据链证明的事实认定以及举证责任分担有所不当，结论有误。植物新品种复审委员会应根据本判决重新作出审查决定。在重新审查过程中，对于特异性的审查，可以进一步查证“西抗18”相对于保藏号为SIG01655的“西山121”是否具有明显区别的事实。如果某天种业公司确有证据证明保藏号为SIG01655的“西山121”标准样品存在不真实的情况，应当提供足以证明为真实的“西山121”，与“西抗18”进行田间种植测试，否则由其承担举证不能的不利后果。对于新颖性的判定，可以进一步审查某山种业公司的前述银行转款记录是否并非指向“西抗18”，或者某山种业公司就“西抗18”与恒丰种业公司约定保留了处置权。上述事实应当由某天种业公司提交相应证据予以证明，否则由其承担举证不能的不利后果。
　　综上，某都种业公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实存在部分错误，适用法律有所不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
　　一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初12705号行政判决；
　　二、撤销植物新品种复审委员会2021年第27号品种权无效宣告审理决定；
　　三、植物新品种复审委员会就某都种业公司针对品种权号为CNA20130494.4、名称为“西抗18”的玉米植物新品种权提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
　　一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由植物新品种复审委员会负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　胡晓晖

审 判 员　　杜丽霞

二〇二三年十月二十三日

法官助理　　徐世超

书 记 员　　倪　烁