民事判决书

　　上诉人（一审原告）：某机械股份公司。住所地：意大利共和国维琴察省法拉维森蒂诺市。
　　代表人：圭某，该公司董事会主席。
　　委托诉讼代理人：马飞，上海光伟律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：夏小泠，北京超成律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：山东某工程机械有限公司。住所地：中华人民共和国山东省济宁市任城区。
　　法定代表人：皮某某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：李莎，山东圣义律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李雪华，山东圣义律师事务所律师。
　　上诉人某机械股份公司因与被上诉人山东某工程机械有限公司侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省济南市中级人民法院于2022年4月28日作出的（2021）鲁01知民初931号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2023年7月10日、2023年8月3日询问当事人，上诉人某机械股份公司的委托诉讼代理人夏小泠、马飞，被上诉人山东某工程机械有限公司的委托诉讼代理人李莎、李雪华到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　某机械股份公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判山东某工程机械有限公司制造、销售、许诺销售的破碎斗的技术方案落入专利号为02829511.0、名称为“用于破碎并筛分石头的铲斗”的发明专利（以下简称涉案专利）权利要求1的保护范围；3.山东某工程机械有限公司停止侵权行为，销毁库存及用于生产侵权产品的图纸、模具和设备，赔偿某机械股份公司经济损失90万元，承担某机械股份公司维权支出的律师费92500元、公证费7500元。事实与理由：（一）一审判决认为某机械股份公司没有购买到被诉侵权产品实物、仅以网站上的销售图片、库存数量和载明的工作原理进行侵权比对，无法证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，属于认定事实和适用法律均有错误。破碎斗属于工业设备，具有重量大、体积大、购买成本高、销售渠道单一等特点，某机械股份公司成功购买到被诉侵权产品并提交给法院作演示的困难极大。在此情况下，某机械股份公司主张以山东某工程机械有限公司就被诉侵权产品自行发布的介绍作为侵权比对基础，并无不可。只要材料能够客观、真实地反映出被诉侵权产品所实施的具体方法，该材料就可以用于进行侵权比对。（二）山东某工程机械有限公司在“爱采购”“搜了网”“材料网”上发布的被诉侵权产品销售信息中列明了产品品牌为“某”、产地为“济宁”，其发布的产品工作原理是针对山东某工程机械有限公司自己制造的破碎斗而言的，而非专利产品的工作原理。一审判决就此事实认定错误。（三）即使上述网站所发布的工作原理针对的是专利产品，因山东某工程机械有限公司将其制造的破碎斗图片与专利产品图片和介绍混在一起，足以使消费者误以为上述两种产品具有相同的技术特征，配以山东某工程机械有限公司在产品宣传中关于其就破碎斗“独创多项自主专利技术”的陈述，明显属于对消费者的欺诈行为，性质恶劣。（四）山东某工程机械有限公司虽然否认网站上展示的被诉侵权产品真实存在，但其并没有举证说明网页上的被诉侵权产品图片以及产品信息的来源情况，应由山东某工程机械有限公司承担举证不能的法律后果。（五）一审判决仅凭未经公证、内容也不完整的微信聊天记录认定某机械股份公司曾授权山东某工程机械有限公司经销专利产品，缺乏事实依据。山东某工程机械有限公司并未提交其所称的与某机械股份公司签订的经销合同或专利许可合同。（六）在山东某工程机械有限公司未能举证证明其系经过某机械股份公司授权而销售专利产品的情况下，其通过前述网站宣传被诉侵权产品信息和库存的行为属于许诺销售，至少该许诺销售行为构成对涉案专利权的侵害。（七）虽然一审判决载明销售链接在一审庭审时已删除，但在某机械股份公司提起本案诉讼后，山东某工程机械有限公司仍通过前述网站继续实施侵权行为，足以表明其具有侵权故意，且恶意明显。（八）某机械股份公司已提交证据证明其因山东某工程机械有限公司侵权行为所遭受的损失；依据山东某工程机械有限公司在网站上宣传的产品库存数量也能合理推算出其侵权获利。相反，山东某工程机械有限公司并未提交任何财务证据。在此情况下，一审法院未判决山东某工程机械有限公司承担举证不利的法律后果是错误的。二审询问中，某机械股份公司放弃主张律师费92500元。
　　山东某工程机械有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）山东某工程机械有限公司对被诉侵权产品没有制造行为，网页上的内容仅是出于宣传的目的，网页上所称的产品并不存在。（二）在被诉侵权产品并不真实存在的情况下，某机械股份公司更未证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，产品重量大、体积大不能成为免除某机械股份公司举证责任的理由。（三）山东某工程机械有限公司已举证证明其从某机械股份公司购买到两台专利产品后再进行销售，销售行为已获得了某机械股份公司的授权。（四）某机械股份公司未举证证明其损失，即使确有损失发生，也未能证明是由山东某工程机械有限公司的被诉侵权行为所导致。
　　某机械股份公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年10月11日立案。某机械股份公司起诉请求判令：1.山东某工程机械有限公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，并销毁库存及用于生产侵权产品的图纸、模具和设备；2.山东某工程机械有限公司赔偿某机械股份公司经济损失500万元；3.山东某工程机械有限公司承担某机械股份公司因调查、制止侵权行为和聘请律师所支付的合理费用27.35万元。事实与理由：某机械股份公司简称MB公司,自2001年在意大利成立至今，致力于生产和研发可直接适配于挖掘机的破碎设备。山东某工程机械有限公司制造并在网络平台上许诺销售、销售的破碎斗的技术方案已经落入了涉案专利权利要求1的保护范围。山东某工程机械有限公司未经许可，制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为侵害了某机械股份公司的涉案专利权。针对其侵权行为，某机械股份公司曾于2021年2月4日委托代理律师向其发送警告函，要求其在收到警告函的20天内停止一切侵权行为，但其侵权行为并未停止。
　　山东某工程机械有限公司一审辩称：（一）山东某工程机械有限公司并无专利侵权行为。山东某工程机械有限公司获得了专利产品的经销授权，销售的也是专利产品。除此以外，山东某工程机械有限公司既没有制造、也没有销售过专利产品之外的其他产品。（二）判定专利侵权的重要标准是被诉侵权产品的技术方案落入了专利权的保护范围，前提是存在被诉侵权产品。本案中，某机械股份公司仅仅依据网站上的图片进行侵权比对是错误的。（三）某机械股份公司主张的损失数额及其计算方法不合理，也没有事实和法律依据。（四）本案不适用惩罚性赔偿。山东某工程机械有限公司销售专利产品已经过某机械股份公司授权，且山东某工程机械有限公司在收到某机械股份公司的告知后已第一时间删除了销售链接并将删除结果通知了某机械股份公司，可见山东某工程机械有限公司不存在任何侵权故意。
　　一审法院认定事实：某机械股份公司于2002年8月29日提出涉案专利申请，并于2008年10月1日获得授权。本案中，某机械股份公司请求保护的专利权范围为权利要求1：
　　“1.用于破碎并筛分石头以及类似材料的铲斗，该铲斗用于连接到自动推进车辆的一个或多个臂，该铲斗包括：铲子状本体，包括一个入口，用于接收准备处理的石头，一个出口用于排出破碎后的石头，在入口和出口之间确定了一个石头运动的方向，用于破碎石头的破碎装置，所述破碎装置包括设在铲子状本体内且能相对运动的第一颚板和第二颚板，使第一颚板相对于第二颚板运动的运动装置，所述运动装置包括至少一个偏心轮，以及驱动装置，其特征在于，所述偏心轮由所述驱动装置驱动，围绕给定的轴线整圈旋转，从而所述运动装置能使第一颚板相对于第二颚板进行旋转运动和直线运动的复合运动，其中，第一运动分量是离开和靠近第二颚板，第二运动分量基本平行于石头运动的方向。”
　　2021年5月12日，经北京市中信公证处公证，北京超成律师事务所委托代理人登录“爱采购”“搜了网”以及“材料网”等网站，上述网站中与山东某工程机械有限公司的相关网页显示，山东某工程机械有限公司展示了红蓝色及橘色破碎斗产品的图片、价格，并记载有“国产破碎斗、品牌山东某、产地山东济宁、13.8万元1台起批”“某破碎斗、厂家直销”“独创多项自主专利技术”等字样；同时展示有其销售的黄黑色带有“MB”标识的山东某工程机械有限公司破碎斗产品图片，注明该“MB”破碎斗“100%意大利制造”，并描述“MB”破碎斗的工作原理为“该系列挖掘机破碎斗的破碎方式为曲动挤压型，液压马达通过花键轴驱动偏心主轴，通过偏心轴使动颚上下运动，当动颚上升时，顶板和动颚间夹角变大，进料口的楔型空间变大，大块物料在重力作用下，向下运动，当动颚板向定颚板接近时，进料口的楔型空间变小，物料被挤压、搓、碾等多重破碎；与此同时当动颚下行时，顶板和动颚间夹角变小，挖掘机破碎斗，动颚板在拉杆、弹簧的作用下离开定颚板，此时已破碎物料从破碎腔下口排出，随着液压马达的连线转动，石子挖掘机破碎斗，破碎斗动颚作周期性的压碎和排料。挖掘机破碎斗上颚(动颚)直接悬挂在偏心轴上，同时上颚后部用一块连接板顶在机架上。受到偏向轴的直接驱动，上颚(动颚)的后部用一块推力板支撑在机架的后壁上，当偏心轴转动时，上颚一方面对下颚作往复摆动，同时还顺着定颚有很大程度的上下运动。挖掘机破碎斗动颚上每一点的运动轨迹并不一样，顶部的运动受到偏心轴的约束，运动轨迹接近于圆弧，在动颚的中间部分，运动轨迹为椭圆曲线，愈靠近下方椭圆愈偏长，这样随物料在重力作用下向下运动，颚板间的空间越来越小，破碎能力会越来越强。根据需要，大块混凝土物料或石料可以破碎成不同大小的颗粒，主要是依靠出料口上方的调节装置来调节出料口的大小”。此外，还标注有上述产品的库存数量。
　　某机械股份公司以山东某工程机械有限公司在前述网站上展示的产品图片及描述的工作原理，主张被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，山东某工程机械有限公司否认产品的存在，主张图片仅是为了宣传使用，系从网页上截取而来，也不能体现相应技术特征。
　　2021年2月4日，某机械股份公司的委托代理人马飞向山东某工程机械有限公司发出律师函，要求其停止在上述网站销售、许诺销售侵害涉案专利权的破碎斗。经一审法院当庭确认，山东某工程机械有限公司在上述网站的被诉侵权产品销售链接已经删除。
　　2021年3月9日，山东某工程机械有限公司工作人员与某机械股份公司委托代理人马飞的往来邮件显示，某机械股份公司确认曾经出售给山东某工程机械有限公司两台专利产品，并表示仅授权山东某工程机械有限公司代销由某机械股份公司向其出售的破碎斗。2021年8月4日，山东某工程机械有限公司工作人员与某机械股份公司上海子公司销售经理李某某的微信聊天记录显示，双方曾于2019年10月就山东某工程机械有限公司代理某机械股份公司产品事宜进行过协商，且于2019年底签订了为期一年的协议，但双方均未提交该协议。
　　一审法院认为：某机械股份公司是涉案专利权人，其专利权在一审诉讼期间处于保护期内，应受法律保护。
　　判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求的保护范围，通常应当以被诉侵权产品体现的技术方案与涉案专利权利要求进行比对，基于产品说明书、使用手册等其他载体记载的技术方案进行比对的，应当确认比对对象的真实性及其与被诉侵权产品技术方案的对应性。本案中，某机械股份公司在有能力购买被诉侵权产品的情况下而未购买，仅以山东某工程机械有限公司在网站上销售的破碎斗产品图片和库存数量以及描述的工作原理，主张被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。因山东某工程机械有限公司否认被诉侵权产品的存在，且山东某工程机械有限公司在上述网站销售的产品既有专利产品，也有其自称的国产产品，且某机械股份公司也曾授权山东某工程机械有限公司销售其产品，虽然二者放在一起进行展示，但标注的信息有所不同，对山东某工程机械有限公司在上述平台上销售的自称制造的红蓝及橙色铲斗标明了“国产破碎斗、品牌山东某、产地山东济宁、13.8万元1台起批”“某破碎斗、厂家直销”“独创多项自主专利技术”，表明与某机械股份公司专利不同，对专利产品注明了商标“MB”“100%意大利制造”，所描述的工作原理明确指向的是某机械股份公司的“MB”破碎斗产品，将二者进行了区分，没有描述山东某工程机械有限公司产品的工作原理，仅依据图片亦不能体现相应的技术特征。因此，某机械股份公司并没有充分证据证明被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，其主张证据不足，不应予以支持。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定判决：“驳回原告某机械股份公司的诉讼请求。案件受理费48715元，由原告某机械股份公司负担。”
　　本院二审过程中，某机械股份公司未提交新的证据材料。
　　山东某工程机械有限公司为证明其曾从某机械股份公司购买两台专利产品，提交了其与案外人上海某实业有限公司签订的两份买卖协议。某机械股份公司对此不持异议，本院亦对山东某工程机械有限公司提交的该两份买卖协议予以采信。
　　一审法院就某机械股份公司涉案专利权、山东某工程机械有限公司在各电商平台上的销售网页事实查明属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　（一）某机械股份公司在本案中主张的被诉侵权产品共有9款，其销售链接及产品信息分别发布于“爱采购”“材料网”“搜了网”三个网站上。
　　1.某机械股份公司根据其一审提交的（2021）京中信内经证字第27654号公证书于2021年5月12日所公证的网页内容，逐一指出所主张的8款被诉侵权产品如下：
　　“爱采购”网站上涉及第1款被诉侵权产品的销售网页及产品介绍共有9页。其中第1页上有销售链接；销售链接左侧为1台破碎斗的图片，图中的破碎斗上标有“MB”字样；销售链接上方载有“厂家出售破碎斗”字样；第1页上还具体载明品牌“某”、产地“济宁”、型号“6112”、数量200，“2台起批价为16万元/台、5台起批价为15.8万元/台”等内容。此外，前述9张网页中仅第6页记载有“100%意大利制造”字样；其余网页，尤其是载明“挖掘机破碎斗工作原理”的第1页和第3页中，均无任何涉及“进口”或“意大利产品”的信息；相反，每一张网页的页眉位置均载有“可电联加工定制”“国产破碎铲斗”字样。另，第1款被诉侵权产品在“材料网”上的销售链接及网页显示内容与“爱采购”网站上的上述内容一致。
　　第2款被诉侵权产品在“爱采购”网站上的销售链接及网页显示：品牌“山东某”、产地“山东济宁”、型号“sdjy2550”、数量999，1台起批价13.8万元/台、2台起批价13万元/台。某机械股份公司确认，第2款被诉侵权产品的前述销售网页中无专利产品图片。
　　第3款被诉侵权产品在“爱采购”网站上的销售链接及网页显示：品牌“山东某”、产地“山东济宁”、型号“sdjy6112”、数量999，1台起批价17.8万元/台、3台起批价16.8万元/台。某机械股份公司确认，第3款被诉侵权产品的前述销售网页中无专利产品图片。
　　第4款被诉侵权产品在“爱采购”网站上的销售链接及网页显示：品牌“山东某”、产地“济宁”、型号“5199”、数量1111，1台起批价13.8万元。其中，销售链接左侧附有多台破碎斗的图片，且第1张销售网页关于产品用途介绍的文字上方载明有“可电联加工定制”“国产破碎铲斗”字样。
　　第6款被诉侵权产品在“爱采购”网站上的销售链接及网页显示：产品名称“筛分斗”、品牌“山东某”、产地“济宁”、型号“SD5522”、数量511，1台起批价5.8万元/台、2台起批价5.6万元/台，并标注有“专属定制方案”字样。第6款被诉侵权产品销售网页中展示的产品，在外形上与专利产品存在较大差异。
　　第7款被诉侵权产品在“搜了网”上的销售链接及网页显示：产品名称“筛分斗”、品牌“山东某工程机械有限公司”、型号“bfl”、数量110，报价7.5万元，未标注产地。第7款被诉侵权产品销售网页中展示的产品，在外形上与专利产品存在较大差异。
　　第8款被诉侵权产品在“搜了网”上的销售链接及网页显示：品牌“山东某工程机械有限公司”、型号“hym1219”、数量299，报价6.8万元，未标注产地。其中，销售链接左侧的图片内容为数台并排放置的破碎斗。第8款被诉侵权产品的第1张销售网页中还记载有“山东某工程机械有限公司厂家为您详细解读！意大利MB磨宝破碎机现场破碎现场利用”字样。
　　“搜了网”上关于第9款被诉侵权产品的销售网页及产品介绍共有7张。其中，第1张网页上有该款产品的销售链接，销售链接左侧的图片未显示出与专利产品相关的信息；销售链接上方记载有“进口挖机破碎斗”“意大利MB磨宝代理商”“哈特破碎斗代理商”等字样，并具体载明：品牌“山东某工程机械有限公司”、型号“bfl”、数量110，报价7.5万元，未标注产地。其余网页中有多幅产品图片，仅第5张网页中的一幅图片内容为专利产品，其余图片中的产品在外形上与专利产品存在较大差异。
　　2.某机械股份公司根据其一审提交的（2021）京中信内经证字第10495号公证书于2021年3月2日所公证的网页内容，指出所主张的第5款被诉侵权产品如下：
　　第5款被诉侵权产品在“爱采购”网站上的销售链接和网页显示：品牌“山东某”、产地“山东济宁”、型号“××4885”、数量200，1台起批价为18.9万元/台、3台起批价为18万元/台。其中，销售链接左侧的图片内容为破碎斗；该款被诉侵权产品的多张销售网页中存在多幅破碎斗图片；网页中还载明“破碎机铲斗整体采用瑞典进口高强度耐磨板”“厂家直销24小时在线”字样。
　　某机械股份公司主张，前述9款被诉侵权产品中，除第2款、第3款产品外，其余7款产品的网页图片均为涉案专利产品图片。山东某工程机械有限公司确认，第1款及第4-9款产品的网页中，凡是标注有“MB”字样的产品图片即为涉案专利产品图片，该图片来源于山东某工程机械有限公司曾从某机械股份公司购买的两台专利产品，相关“挖掘机破碎斗工作原理”来源于专利产品说明书；山东某工程机械有限公司认可其所购买的两台专利产品的技术方案与涉案专利权利要求1相同。
　　（二）山东某工程机械有限公司购进两台专利产品并已售出的情况
　　2019年11月6日，上海某实业有限公司与山东某工程机械有限公司签订买卖协议，约定山东某工程机械有限公司向其购买粉碎铲斗一台，规格为BF80，价格为303628.5元（分两期支付）。2020年6月10日，上海某实业有限公司再次与山东某工程机械有限公司签订买卖协议，约定山东某工程机械有限公司向其购买粉碎铲斗一台，型号为L200S2，价格为159900元。
　　山东某工程机械有限公司陈述其购进上述两台专利产品后，已于2020年内全部售出；某机械股份公司称其不清楚专利产品售出后的使用或转售情况。
　　（三）被诉侵权产品在“爱采购”“材料网”“搜了网”上的销售链接删除情况
　　2021年12月2日，在一审法院组织的证据交换过程中，山东某工程机械有限公司登录“爱采购”“材料网”“搜了网”三个网站并展示其中已无被诉侵权产品的销售链接，某机械股份公司检查后表示不持异议。
　　（四）关于本案维权支出
　　某机械股份公司一审提交的公证费发票金额为7330元，其上未显示有与本案公证书相关的信息。某机械股份公司在二审询问中陈述其对山东某工程机械有限公司还起诉有侵害商标权及不正当竞争纠纷关联案件，该案裁判在酌定维权合理开支时考虑到本案维权因素。
　　以上事实有某机械股份公司在一审诉讼中提交的（2021）京中信内经证字第10495号、第27654号公证书，公证费发票、一审法院证据交换笔录、山东某工程机械有限公司与上海某实业有限公司签订的买卖协议以及二审询问笔录等在案佐证。
　　本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷。某机械股份公司主张其涉案专利权受到侵害的证据为公证书中记载的网页内容，则网页公证时间可作为侵权行为发生时间的认定依据。因两次网页公证时间分别为2021年3月2日和同年5月12日，即某机械股份公司在本案中主张的被诉侵权行为实施时间以2021年5月12日为限，因被诉侵权行为发生在2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）施行日（2009年10月1日）以后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）前，故本案应适用2008年修正的专利法的相关规定。根据某机械股份公司的上诉主张和事实理由，本案二审争议的焦点问题是：（一）山东某工程机械有限公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，且被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；（二）山东某工程机械有限公司是否应承担某机械股份公司主张的侵权责任。
　　（一）关于山东某工程机械有限公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，且被诉侵权产品的技术方案是否落入涉案专利权利要求1的保护范围的问题
　　专利法第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
　　本案中，某机械股份公司主张山东某工程机械有限公司制造了9款被诉侵权产品，并在“爱采购”“材料网”“搜了网”三个网站销售和许诺销售。综合某机械股份公司、山东某工程机械有限公司的陈述以及9款被诉侵权产品的销售链接和网页内容来看，其中第2款、第3款、第6款、第7款被诉侵权产品在外形或技术方案方面均无与涉案专利相关的信息。因此，某机械股份公司未能举证证明上述四款被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。
　　除此之外，第1款、第4款、第5款、第8款、第9款被诉侵权产品各自在“爱采购”“材料网”“搜了网”上的销售链接旁均展示有产品图片，山东某工程机械有限公司确认图片中的产品即为专利产品，亦确认相关“挖掘机破碎斗工作原理”来源于专利产品说明书，与涉案专利技术方案一致。同时，上述五款被诉侵权产品的销售网页中亦大量使用了山东某工程机械有限公司所确认的专利产品图片。再结合销售网页上显示的品牌、产地、价格、型号、数量等信息，足以认定山东某工程机械有限公司作出了销售网页图片所展示产品的意思表示，构成对该产品的许诺销售行为。本院由此认定山东某工程机械有限公司在“爱采购”“材料网”“搜了网”许诺销售的第1款、第4款、第5款、第8款、第9款被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。
　　山东某工程机械有限公司辩称其上述许诺销售行为的对象即为专利产品，且主张因其曾实际购买过两台专利产品，所以上述许诺销售行为不构成侵权。本院认为，上述五款被诉侵权产品销售网页中标注的产品信息，包括品牌“某”、产地“山东济宁”、型号系山东某工程机械有限公司自编、数量上百台等，均与山东某工程机械有限公司仅采购两台“100%意大利进口”“MB”牌破碎斗的情况相矛盾；且与山东某工程机械有限公司关于其所购两台专利产品已于2020年售出的陈述冲突，山东某工程机械有限公司上述主张与事实不符，不能成立。
　　同理，综合考虑山东某工程机械有限公司在多个电商平台上许诺销售上述五款被诉侵权产品，以及销售网页中关于产地、数量的记载，网页图片显示陈列有数台被诉侵权产品等因素，再结合网页中标注的“厂家直销”“电联定制”等内容，以及山东某工程机械有限公司未能举证说明其许诺销售的被诉侵权产品来源情况等事实，本院合理推定山东某工程机械有限公司存在制造上述五款被诉侵权产品的行为。至于销售行为，因某机械股份公司未举证证明山东某工程机械有限公司实际销售有被诉侵权产品，故对某机械股份公司的相应主张不予支持。
　　需要说明的是，山东某工程机械有限公司关于其在“爱采购”“材料网”“搜了网”上就被诉侵权产品所标注的信息虚假，仅是出于宣传产品目的而编造的主张，明显违反《中华人民共和国电子商务法》第十七条关于“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，有害于电子商务诚信体系的建设，更不能在面临某机械股份公司的专利侵权主张时成为其逃避法律责任的借口，本院对山东某工程机械有限公司的这一抗辩主张不予支持。
　　综上，山东某工程机械有限公司制造并在“爱采购”“材料网”“搜了网”上许诺销售的第1款、第4款、第5款、第8款、第9款被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围，山东某工程机械有限公司实施的制造、许诺销售上述被诉侵权产品行为构成对涉案专利权的侵害。
　　（二）关于山东某工程机械有限公司应承担的侵权民事法律责任问题
　　根据已查明的事实可知，山东某工程机械有限公司未经某机械股份公司允许，实施了制造和许诺销售被诉侵权产品行为，构成对涉案专利权的侵害，山东某工程机械有限公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。因发明专利权的期限为20年，涉案专利的申请日为2002年8月29日，在本案诉讼过程中，涉案专利权保护期限已经届满，故山东某工程机械有限公司无需再承担停止侵权的法律责任。
　　关于赔偿损失民事责任。根据专利法第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
　　本案二审中，某机械股份公司请求山东某工程机械有限公司赔偿其经济损失90万元。综合考虑山东某工程机械有限公司的侵权行为类型包括制造和许诺销售，根据其在“爱采购”“材料网”“搜了网”上标注的第1款、第4款、第5款、第8款、第9款被诉侵权产品价格及其数量估算其侵权获利远超90万元等因素，且山东某工程机械有限公司在购买过两台专利产品、明知涉案专利技术方案内容的情况下，仍在多个网站上以展示专利产品图片、描述与专利产品相同的工作原理等方式宣传推销其制造的被诉侵权产品，并在面对侵权主张时试图以网上信息虚假、均系编造为由逃避法律责任，情节恶劣，本院对某机械股份公司主张的90万元经济损失赔偿要求予以全额支持。
　　关于维权合理开支。根据已查明的事实，某机械股份公司二审放弃主张律师费；其一审提交的7330元公证费发票与本案缺乏关联关系，不能证明其实际维权支出。同时，考虑到其本案提交的公证书证据同时还用于关联案件维权，本院对其主张的公证费中合理和必要部分酌情予以支持。
　　综上所述，某机械股份公司关于山东某工程机械有限公司应承担侵权赔偿责任的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销中华人民共和国山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01知民初931号民事判决；
　　二、山东某工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿某机械股份公司经济损失90万元；
　　三、山东某工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内，支付某机械股份公司合理维权开支2000元；
　　四、驳回某机械股份公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费48715元，由某机械股份公司负担34915元，由山东某工程机械有限公司负担13800元。二审案件受理费13800元，由山东某工程机械有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长　刘晓梅

审 判 员　陈瑞子

审 判 员　刘　鹏

二〇二三年八月三十一日

法官助理　佟锡尧

法官助理　靳　毅

书 记 员　沈靖博