民 事 判 决 书

　　上诉人（原审原告）：进贤县温圳镇艺术幼儿园。住所地：江西省进贤县温圳镇金沙路81号附1号。
　　法定代表人：万根秀,该园园长。
　　委托诉讼代理人：黄金铷，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：黄丹越，北京中银律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：进贤县温圳镇六佳一幼儿园。住所地：江西省进贤县温圳镇农贸市场桥西五街24号。
　　法定代表人：万珍，该园园长。
　　委托诉讼代理人：陈登朝，北京大成（南昌）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：万胜全，北京大成（南昌）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：万珍，女，汉族，住江西省进贤县。
　　委托诉讼代理人：陈登朝，北京大成（南昌）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：万胜全，北京大成（南昌）律师事务所律师。
　　原审第三人：进贤县温圳镇艾乐幼儿园。住所地：江西省进贤县温圳镇鸿泰花园小区内。
　　法定代表人：罗玉婷，该园园长。
　　原审第三人：进贤县温圳镇金贝贝幼儿园。住所地：江西省进贤县温圳镇禽蛋市场内。
　　法定代表人：游燕红，该园园长。
　　原审第三人：进贤县温圳镇才艺幼儿园。住所地：江西省进贤县温圳镇金沙路18号。
　　法定代表人：樊小红，该园园长。
　　上诉人进贤县温圳镇艺术幼儿园（以下简称艺术幼儿园）因与被上诉人进贤县温圳镇六佳一幼儿园（以下简称六佳一幼儿园）、万珍以及原审第三人进贤县温圳镇艾乐幼儿园（以下简称艾乐幼儿园）、进贤县温圳镇金贝贝幼儿园（以下简称金贝贝幼儿园）、进贤县温圳镇才艺幼儿园（以下简称才艺幼儿园）横向垄断协议纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年7月26日作出的（2021）赣01知民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月22日询问当事人，于2022年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人艺术幼儿园的委托诉讼代理人黄金铷、黄丹越，被上诉人六佳一幼儿园的法定代表人万珍及其委托诉讼代理人陈登朝、万胜全，被上诉人万珍及其委托诉讼代理人陈登朝、万胜全，原审第三人艾乐幼儿园的法定代表人罗玉婷，金贝贝幼儿园的法定代表人游燕红，才艺幼儿园的法定代表人樊小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　艺术幼儿园上诉请求：1.撤销原审判决，支持艺术幼儿园原审全部诉讼请求；2.判令本案诉讼费用由六佳一幼儿园和万珍负担。事实和理由：（一）原审法院违反法定审理程序，认定基本事实不清。原审法院未组织双方进行辩论，对《承诺保证书》等多份证据采信错误。《幼儿园合作协议书》和《幼儿园合作的补充协议》（该两份协议以下统称涉案协议）与后续十三家幼儿园所签订的《承诺保证书》无关，属于独立的民事行为。原审法院所采信的会议纪要不属于协议，原审法院以此作为认定垄断协议的事实基础错误。（二）原审法院适用法律错误。艺术幼儿园系非以营利为目的的法人，并非《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）规定的经营者，不应受该法约束。各方当事人形成联营关系，涉案协议为联营协议，本案不应适用反垄断法。按照相关司法解释的规定，对于被诉行为是否产生垄断效果，不应由艺术幼儿园承担举证责任，原审法院对举证责任分配错误。本案不存在反垄断法所规制的垄断行为，各方当事人签订涉案协议约定如何合作经营、共担成本、核算、分配营利等事宜，并未约定划分市场、限制招生数量及收费标准，艺术幼儿园有权按照涉案协议约定要求六佳一幼儿园和万珍支付违约金及经济补偿金。
　　六佳一幼儿园、万珍在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
　　艾乐幼儿园在二审中述称：同意原审判决结果。
　　金贝贝幼儿园、才艺幼儿园未发表意见。
　　艺术幼儿园向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年1月29日立案受理。艺术幼儿园起诉请求：1.确认六佳一幼儿园“不遵守协议约定”和“不进行核算”的行为属于违约，并判令其于十日内支付艺术幼儿园违约金100万元，万珍负连带给付责任；2.判令六佳一幼儿园于十日内支付艺术幼儿园经济补偿金10万元，万珍负连带给付责任；3.判令六佳一幼儿园和万珍负担本案诉讼费用。
　　六佳一幼儿园、万珍在原审中辩称：涉案协议违反反垄断法，是排除和限制竞争的横向垄断协议，应认定为无效协议；六佳一幼儿园无遵守该协议的义务，不存在违约行为，也无需支付违约金。民办非企业单位取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用。艺术幼儿园主张经济补偿金违背监管要求，损害社会公共利益，且实质上属于对垄断利益的瓜分，不具有正当性，应予驳回。
　　艾乐幼儿园、才艺幼儿园在原审中述称：同意六佳一幼儿园的答辩意见。
　　金贝贝幼儿园在原审中述称：本案不属于垄断协议纠纷，也没有恶性竞争。
　　原审法院认定事实如下：
　　2017年7月1日，艺术幼儿园（丁方）与六佳一幼儿园（丙方）及艾乐幼儿园（甲方）、金贝贝幼儿园（乙方）、才艺幼儿园（戊方）签订《幼儿园合作协议书》，约定：五方自愿合作，在每学期开学后1个月内，合作各方将收取的学费、餐费及办学开支进行核算，经合作各方核算后共同认可的净盈利作为合作各方分红的依据，合作各方分别分得净盈利的20%；甲乙丙戊四方每年对丁方幼儿园人数收入的补偿及丁方不在江西省进贤县温圳镇老街办幼儿园的经济补偿，甲乙丙戊四方每年各支付2万元保底给丁方，并且甲乙丙戊四方各方每年按所得的净盈利50万元为标准，每增加10万元净盈利，递增支付1万元给丁方；甲乙丙丁戊五方承诺在合作期限内涉及幼儿园运作的一切事务，由合作五方集体讨论决定，合作五方各有一个投票权，按照少数服从多数的原则作出决议，所作出的决议，五方必须遵守；以上约定的条款，合作各方需共同遵守，如有违反上述约定条款者，视为违约，违约方需支付给守约方100万元。
　　2018年6月19日，上述五方就经济补偿等未尽事宜签订《幼儿园合作的补充协议》，约定：甲乙丙戊每年对丁方幼儿园人数收入的经济补偿方式，由十年改为四年，甲乙丙戊每学期各支付2.5万元给丁方，四年付清80万元为止，付款时间为2017年10月起至2021年3月止；对丁方不在温圳镇老街开办幼儿园的经济补偿标准，从2017年9月起至2027年6月止，每年甲乙丙戊四方按所得净盈利50万元为标准，在此基础上，各方另增加的净盈利，应按10%分别支付给丁方。
　　2017年7月25日，六佳一幼儿园与案外人瑞清幼儿园原股东签订《瑞清幼儿园合作协议》，约定前者收购后者部分股份。2017年11月2日，六佳一幼儿园与案外人温圳镇中心幼儿园原股东签订《幼儿园转让协议》，约定前者受让后者的资产及经营权。
　　2018年1月30日，涉案五家幼儿园（即上述签订涉案协议的五方）及其他幼儿园共同签订《承诺保证书》，载明：因幼儿园运营成本增加，为维持正常运转及平稳发展，各幼儿园承诺下学期每位幼儿上调不低于500元保教费；同时，上调保教费期间各幼儿园不得以任何理由收取其他幼儿园的原有生源，除非家长有特殊情况，且经双方幼儿园协商调整同意；上调保教费期间各幼儿园不得以任何理由及方式擅自降低收费标准。
　　2018年3月2日，江西省进贤县温圳镇40余名幼儿家长因不满该镇幼儿园集体上涨报名费500元左右，聚集于江西省进贤县温圳镇人民政府上访。对此，进贤县纪律检查委员会于2018年3月14日发文[进纪字〔2018〕13号]进行通报。
　　2018年8月20日，涉案五家幼儿园共同商定了2018年秋季各园收费标准，并共同签名捺印予以确认。
　　艺术幼儿园曾经以六佳一幼儿园、万珍为被告，艾乐幼儿园、才艺幼儿园、金贝贝幼儿园为第三人向江西省进贤县人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，该法院经审查认为讼争协议涉及垄断，该案不属于该法院管辖，遂于2020年11月5日作出（2020）赣0124民初1751号民事裁定，驳回艺术幼儿园的起诉。该裁定已发生法律效力。
　　原审法院认为：涉案五家幼儿园签订涉案协议以及确认2018年秋季各园收费标准，划分了江西省进贤县温圳镇幼儿园市场，限制了联合单位的招生数量及收费标准。该行为明显具有排除、限制竞争的目的，且在特定时间内实现了排除、限制竞争的效果，涉及垄断；对此艺术幼儿园并没有提供相反证据证明涉案协议不涉及垄断。反垄断法禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场等垄断协议。涉案协议因违反反垄断法的禁止性规定,应当认定无效。艺术幼儿园要求六佳一幼儿园、万珍支付违约金和经济补偿金，实质上是要求瓜分垄断利益，艺术幼儿园作为违法行为的参与和实施主体，即便因参与和施行该违法行为而受到损失，也不应获得救济。艺术幼儿园、六佳一幼儿园为涉案垄断协议的签订方，订立该协议是其真实意思表示，其中并无被胁迫情形，对订立该协议均有过错，故艺术幼儿园依据涉案协议主张六佳一幼儿园支付违约金100万元及补偿金10万元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，原审法院依照反垄断法第十三条第一款第一项与第二项、第二款以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决：驳回进贤县温圳镇艺术幼儿园的诉讼请求。一审案件受理费14700元，由进贤县温圳镇艺术幼儿园负担。
　　本院二审中，艺术幼儿园补充提交了以下5份证据：1.艺术幼儿园招生登记表；2.高德地图截图；3.百度百科关于江西省进贤县地理、人口等情况的介绍；4.江西省进贤县温圳镇到江西省进贤县的地图截图；5.温圳镇公办第一幼儿园照片。艺术幼儿园拟以该5份证据证明：江西省进贤县面积较小，本案垄断问题应以江西省进贤县作为相关地域市场进行考量；在该范围内存在多家幼儿园，各主体并未实施垄断行为；民办幼儿园无法与公办幼儿园竞争，涉案协议达不到垄断或排除竞争的效果。经质证，六佳一幼儿园和万珍对证据1的真实性有异议，对证据2-5的真实性无异议，但否认证据5的关联性；金贝贝幼儿园、才艺幼儿园、艾乐幼儿园主张公办幼儿园开办时间晚于涉案协议签订时间。本院经审核，证据1系艺术幼儿园单方制作的表格，缺乏其他有效证据的印证，本院不予采信；证据2-4反映江西省进贤县当地自然情况，其中相关信息与原审法院查明涉案幼儿园所在区域一致，本院对该3份证据的证明力予以认定；证据5与本案争议缺乏关联性，本院不予采纳。
　　针对艺术幼儿园上诉中对原审法院认定事实提出的异议，本院经审查，六佳一幼儿园提交的2018年8月会议记录在原审庭审中已经各方质证，艺术幼儿园对该证据的真实性并无异议，原审法院予以采信并无不当。艺术幼儿园在原审和本院二审中对《承诺保证书》的真实性提出异议，尽管六佳一幼儿园在原审中仅提供该保证书的复印件而没能提供原件，但其他各方当事人在诉讼中均确认其证明力，且进贤县纪律检查委员会关于温圳镇幼儿园集体上涨报名费事件的通报可以在一定程度上印证《承诺保证书》的内容，原审法院予以采信并认定相关事实并无不当，而且《承诺保证书》所反映的相关事实对涉案协议性质与效力等本案主要争议问题的评判并无实质性影响。据此，原审法院查明的基本事实有证据佐证，本院予以确认。
　　本院认为，本案为横向垄断协议纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：涉案协议的性质与效力；艺术幼儿园的诉讼请求应否予以支持。
　　（一）涉案协议的性质与效力
　　结合当事人的诉辩主张，本争议焦点具体涉及反垄断法中经营者的识别、相关市场界定、垄断协议构成及其效力的认定等。
　　1.关于艺术幼儿园是否属于反垄断法规定的经营者
　　反垄断法第十二条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”据此，判断一个主体能否成为反垄断法上的经营者，关键在于其能否作为法律上和经济上独立的行为主体参与市场经济活动，而不在于其组织形式，也不在于其是否为营利性组织。本案中，涉案协议的各方当事人均为提供学前教育服务的非企业法人，其面向社会提供幼儿教育服务并收取费用，完全符合反垄断法对经营者的定义，属于该法所规范的经营者，其经营幼儿园的行为应受反垄断法规制。艺术幼儿园以其并非以营利为目的的法人为由主张其并非反垄断法规定的经营者，与法不符，本院不予支持。
　　2.关于本案相关市场界定
　　鉴于垄断行为均发生于一定市场范围内，分析经营者的市场行为是否构成垄断一般需要先界定相关市场。但是，由于反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般均明显具有排除、限制竞争的效果，且其该危害后果总体上在各种垄断行为类型中相对较为严重，故认定经营者是否达成并实施反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定。根据反垄断法第十二条第二款的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。对于幼儿园经营的相关市场，根据幼儿教育领域中居民普遍倾向就近选择幼儿园送适龄幼儿接受学前教育的一般规律，幼儿园经营在服务类别与地域范围上难以为本地其他种类的教育服务和外地幼儿教育服务所替代，由此无论从需求替代分析还是从供给替代分析，幼儿园经营的相关市场一般是特定居民区附近范围内的幼儿教育服务市场。具体就本案而言，可以将相关市场大致界定为江西省进贤县温圳镇幼儿教育服务市场。
　　3.关于本案被诉垄断协议的性质认定
　　横向垄断协议一般明显具有较为严重的排除、限制竞争的效果，反垄断法将其列为垄断行为原则上严格予以禁止，其中该法第十三条第一款明确禁止的横向垄断协议包括固定或者变更商品价格、分割销售市场等情形。该法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”据此，认定垄断协议的要件之一是特定协议是否具有排除、限制竞争的目的或者效果，而不是协议项下当事人主要给付标的、主要交易关系的类型。前者是反垄断法下认定垄断协议的标准，后者是民事基本法中区分不同典型合同的依据。鉴于整个法律体系中各类法律根据各自规范目的以不同标准定义与区分有关协议类型，不排除各民商事法律规定的某些种类的合同构成垄断协议的可能，各类民商事合同如果具有排除、限制竞争的目的或者效果，均可能构成垄断协议。故艺术幼儿园以涉案协议为联营协议为由主张该协议不应为法律所禁止，明显不合法律逻辑，本院不予支持。涉案协议明确约定了固定和上涨价格、个别经营者退出相关市场等内容，不仅明显具有排除、限制竞争的目的，而且也实际产生了排除、限制竞争的效果。原审法院认定涉案协议构成横向垄断协议并无不当。艺术幼儿园的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　4.关于本案被诉垄断协议的效力
　　反垄断法第一条明确其立法宗旨就是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。具体地讲，反垄断法的目的是预防和制止排除、限制竞争的行为，维护市场竞争机制，提高经济效率，从整体上提高产品质量和降低价格，为消费者提供价廉物美的商品或者服务，使消费者获得福利，维护社会公共利益。正是因为垄断行为影响国家整体经济运行效率和社会公共利益，故原则上应当将反垄断法关于禁止垄断行为的规定作为效力性强制性规定。对此，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十五条特别规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”据此，涉案协议因构成垄断协议，应当依法认定无效，故对各方当事人均无约束力，艺术幼儿园无权根据涉案协议的约定提出利益诉求。
　　（二）艺术幼儿园的诉讼请求应否予以支持
　　反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据该条规定的文义，可以看出其中规定的“他人”系指实施垄断行为的经营者之外的遭受垄断损害的其他人，而实施垄断行为的经营者本人（包括垄断协议的各方当事人）并不在该条规定保护的主体范围之列。根据反垄断法的立法宗旨，该法第五十条的立法目的在于为垄断行为受损害人提供法律救济，而并不为所有实施垄断行为的经营者提供不当获利的机会。横向垄断协议实施者根据该协议主张损害赔偿，实质上是要求瓜分垄断利益，而经营者通过垄断获利的行为正为反垄断法所预防和制止，故人民法院对该类请求不应予以支持。本案中，艺术幼儿园请求六佳一幼儿园和万珍向其支付经济补偿金10万元及违约金100万元，即属于经营者实施垄断不当获利的典型类型，原审法院判决驳回艺术幼儿园的诉讼请求于法于理有据，本院予以维持。
　　对于艺术幼儿园上诉中所提出的原审审理程序问题，本院经查，原审法院于2021年5月28日依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，庭审笔录中明确记载原审法院组织各方进行了法庭辩论。原审法院审判程序并无不当，艺术幼儿园的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
　　综上所述，艺术幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费14700元，由进贤县温圳镇艺术幼儿园负担。
　　本判决为终审判决。