中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2021）最高法知民终1547号
上诉人（原审原告）：长沙米拓信息技术有限公司。住所地：湖南省长沙市岳麓区洋湖街道和顺路269号绿景欣苑二期2栋1219号。
法定代表人：刘波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨海军，男，该公司职员。
上诉人（原审被告）：河南省工程建设协会。住所地：河南省郑州市纬二路23号。
法定代表人：张维，该协会会长。
委托诉讼代理人：田永峰，山东仟川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚文娟，山东仟川律师事务所律师。
上诉人长沙米拓信息技术有限公司（以下简称米拓公司）与上诉人河南省工程建设协会（以下简称工程建设协会）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年5月27日作出的（2021）豫01知民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2021年9月14日召集双方当事人进行询问，上诉人米拓公司的委托诉讼代理人杨海军，上诉人工程建设协会的委托诉讼代理人田永峰、姚文娟参加诉讼。本案现已审理终结。
米拓公司上诉请求：撤销原审判决；改判工程建设协会立即停止侵害米拓公司的“米拓企业建站系统[简称：MetInfo]v7.0”（以下简称涉案建站软件）著作权的行为、赔偿米拓公司经济损失（含一审期间维权合理开支）6万元和二审期间维权合理开支1万元，并负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院关于工程建设协会侵害米拓公司著作权权项的认定存在错误。涉案《最终用户授权许可协议》明确约定了用户的权利及义务，用户只有在完全遵守该协议的情况下，才享有复制、下载、安装或以其他方式使用涉案建站软件的权利。工程建设协会并未遵守上述协议，其侵权行为超出了米拓公司的授权许可范围，侵害了米拓公司依法享有的署名权、复制权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权等多项具体权利。（二）原审法院认定的赔偿金额过低。原审法院没有全面、综合考虑互联网软件行业背景、涉案作品类型及计算机软件研发升级成本、同类业务市场价格水平等因素。工程建设协会未经许可去除了涉案建站软件的版权标识和链接信息，直接影响米拓公司推广品牌和获得流量及客户的权益，给米拓公司的发展造成了巨大损失。根据米拓公司提交的同类业务单次建站合同及发票可知，米拓公司因此而遭受的实际损失至少超过1.6万元；如考虑收费用户首次合作后的持续消费，米拓公司遭受的实际损失至少超过2.2万元。工程建设协会收到米拓公司的告知函后并未立即停止侵权，至一审庭审期间对被诉侵权网站所用的计算机软件源代码进行了两次修改，且故意修改涉案建站软件源代码的特有标识，以期掩盖侵权事实并持续侵权。工程建设协会具有严重的侵权故意，且其侵权行为持续时间长，米拓公司请求其赔偿7万元损失具有充分依据。
针对米拓公司的上诉主张，工程建设协会答辩称：（一）工程建设协会没有侵害涉案建站软件著作权。米拓公司未举证证明其提供的源程序与其在国家版权局备案的涉案建站软件具有同一性，也未证明被诉侵权软件的源代码与涉案建站软件的源代码构成相同或实质相同。工程建设协会的被诉侵权网站系河南某位大学教师免费进行改版而来，工程建设协会对其是否下载使用涉案建站软件并不知情。涉案建站软件为可免费下载使用的软件，即使被诉侵权网站使用了涉案建站软件部分代码，也在米拓公司的许可范围内。米拓公司主张只有在遵守《最终用户授权许可协议》的情况下，才享有相关权利，但在其官网上点击“一键安装”按钮下载涉案建站软件时电脑页面并不弹出该协议。因米拓公司未对《最终用户授权许可协议》作出明显提示，该协议属于加重用户责任的格式合同，为无效合同。（二）工程建设协会不应承担赔偿责任。工程建设协会没有侵权故意，也未实施侵权行为。工程建设协会系非营利法人，工程建设协会会员均为河南省本地单位，与米拓公司网站没有直接关系，因此不会给米拓公司造成损失。米拓公司进行批量维权，其提供的证据在多个案件中反复使用，法院对其维权开支请求不应予以支持。
工程建设协会上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审；判令一审、二审诉讼费用由米拓公司负担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清。工程建设协会的网站系由第三方建设，工程建设协会对网站开发建设中是否下载使用了涉案建站软件并不知情；工程建设协会亦未自认使用了涉案建站软件；米拓公司仅就其单方提供的部分源代码与取证的工程建设协会网站网页源代码比对，该比对方式缺乏合理性；原审法院未作源代码比对并据此查明相关事实。（二）原审法院适用法律错误。《最终用户授权许可协议》属于格式条款，米拓公司在该协议中强制用户保留网页链接，由此加重了用户责任。用户在米拓公司网站推荐的集成环境中运行其“一键部署安装”程序并不能看见该协议，米拓公司未作出必要提示，该协议应属无效合同。原审法院认定《最终用户授权许可协议》中约束和限制条款有效，适用法律错误。原审法院在其判决中明确认定了工程建设协会并未侵犯米拓公司计算机软件复制权而仅侵犯了其署名权，但在援引法律依据时却援引了《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第十条第一款第五项、第四十八条第一项以及《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项等与复制权有关的条款，而未援引该法律和行政法规中与署名权有关的条款。（三）原审法院存在违反法定程序的情形。原审法院卷宗中存有“数据库hngjx”和“hngjx.sql-记事本”两份文件，原审法院未经质证却采纳该两份文件作为定案依据。
针对工程建设协会的上诉主张，米拓公司答辩称：（一）原审判决中关于工程建设协会主办的网站页面设计与涉案建站软件经比对一致的具体文字表述虽然欠妥，但认定事实正确。（二）原审法院认定赔偿金额中的维权开支，未超出法院合理裁量范围。工程建设协会未能理解《最终用户授权许可协议》存在的必要性和社会意义，从而将使用计算机软件的注意义务本末倒置，并以米拓公司未尽提示义务为由掩盖自身侵权的故意。综上所述，原审法院认定事实并无不当，也未违反法定程序。
米拓公司于2021年3月8日向原审法院提起诉讼，请求法院判决：（一）工程建设协会立即停止侵犯米拓公司软件著作权的行为；（二）工程建设协会赔偿米拓公司经济损失（含为制止工程建设协会侵权行为而支出的合理费用）6万元；（三）工程建设协会在《中国知识产权报》、工程建设协会官方网站首页上发表为期一个月的声明向米拓公司公开赔礼道歉；（四）工程建设协会负担本案全部诉讼费用。事实和理由：米拓公司于2009年自主开发了“MetInfo企业网站管理系统”，并取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，备受用户好评。米拓公司依法享有该软件著作权并进行了大量的宣传推广，该软件已获得了极高的市场知名度和影响力，已有超过数十万客户下载使用该软件构建自己的企业官网；工程建设协会在所属域名（www.…….com）对应的网站中，未经米拓公司商业授权许可，擅自复制、修改、使用涉案建站软件建设网站，没有按《最终用户授权许可协议》的要求保留版权标识（Powered by MetInfo）和米拓信息下属网站链接信息（www.metinfo.cn、www.mituo.cn）。工程建设协会的行为侵害了米拓公司依法享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权、获得报酬权等多项权利，给米拓公司造成巨大经济损失。
工程建设协会辩称：米拓公司所提供的涉案建站软件是供公众免费下载的，该软件的开源代码也是免费使用的。工程建设协会网站的前端代码与涉案建站软件的后端代码是两个相互独立的代码，工程建设协会使用被诉侵权软件未构成侵权。工程建设协会是非营利社团法人，其使用被诉侵权软件亦不会给米拓公司造成损失。米拓公司恶意进行批量维权，造成负面社会影响。综上所述，工程建设协会请求法院驳回米拓公司的诉讼请求。
原审法院认定事实如下：
米拓公司提供的软著登字第4765819号《计算机软件著作权登记证书》载明：软件名称为米拓企业建站系统[简称：MetInfo]v7.0，著作权人为米拓公司，开发完成日期为2019年7月26日，首次发表日期为2019年8月3日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记号为2019SR1345062，该证书落款日期为2019年12月11日。米拓公司还享有核准在第42类平面美术设计等服务上的第31472471A号“米拓”、第31498563号“米拓建站”注册商标的商标专用权。
2020年5月28日，米拓公司通过电子数据保全方式对被诉侵权网站“http://www.…….com”进行了证据固定，“百度取证”和北京国创鼎诚司法鉴定所联合签发了《电子数据保全证书》。被诉侵权网站显示，网站首页中央位置使用了工程建设协会的名称。该网站底部注明字样“主办单位：河南省工程建设协会版权所有，河南省工程建设协会网站”。工程建设协会认可其使用的被诉侵权网站系从米拓公司网站下载软件所建。
米拓公司网站“MetInfo米拓企业建站系统7.0.0全新安装”页面中《最终用户授权许可协议》部分内容记载：“本《米拓企业建站系统最终用户授权许可协议》是你（自然人、法人或其他组织）与长沙米拓信息技术有限公司之间有关复制、下载、安装、使用MetInfo的协议，同时本协议亦适用于任何有关MetInfo的后期更新和升级。一旦复制、下载、安装或以其他方式使用MetInfo，即表明你同意接受本协议各项条款的约束。如果你不同意本协议中的条款，请勿复制、下载、安装或其他方式使用MetInfo。许可你的权利：1.你可以在完全遵守本协议的基础上，将MetInfo应用于各类网站，而不必支付软件版权授权费用。2.你可以在协议规定的约束和限制范围内根据需要对MetInfo进行必要的修改和美化，以适应你的网站要求。3.你拥有使用MetInfo构建的网站中的全部内容的所有权，并独立承担与内容相关的法律责任。约束和限制：（1）未经米拓信息（‘米拓信息’系米拓公司在该网站中的简称）官方许可，不得对MetInfo或与之关联的行业授权进行出租、出售、抵押或发放子许可证。（二）无论以任何用途、程度、方式（修改或美化），只要使用MetInfo的整体或任何部分，未获得版权标识修改许可，网站页面的版权标识（Powered by MetInfo）和米拓信息下属网站（www.metinfo.cn、www.mituo.cn）的链接都必须保留，小程序页面的版权标识（基于米拓企业建站系统）必须保留，而不能清除或修改，否则，将直接违反本协议并构成侵权。米拓信息对于非法去除版权标识和链接的网站或用户有权启用法律程序进行维权和索赔。有限担保和免责声明：（1）MetInfo及所附带的文件是作为不提供任何明确的或隐含的赔偿或担保的形式提供的。（2）用户出于自愿而使用MetInfo，你必须了解使用MetInfo的风险，在未购买产品技术服务之前，我们不承诺提供任何形式的技术支持、使用担保，也不承担任何因使用MetInfo而产生问题的相关责任。”
原审法院认为：
米拓公司提供了涉案建站软件的著作权登记证书，工程建设协会不能提供反证，据此原审法院可认定该软件著作权人为米拓公司。经比对，工程建设协会主办的网站页面设计与涉案建站软件一致，但未使用米拓公司标识。米拓公司当庭提供了二者源代码比对说明，证明二款软件源代码相同；工程建设协会虽然对此提出异议但没有提供相应证据予以证明。因此，根据本案证据，可以认定工程建设协会使用的被诉侵权软件与米拓公司享有著作权的涉案建站软件相同。
虽然工程建设协会是将涉案建站软件复制在其服务器中用于建设其单位网站，但其取得该软件的过程是在米拓公司同意下进行，工程建设协会对涉案建站软件使用行为并未超出米拓公司的授权范围，故未侵害米拓公司计算机软件复制权。但工程建设协会使用米拓公司涉案建站软件时未按协议保留米拓公司名称，侵害了米拓公司的署名权，故对米拓公司要求工程建设协会停止侵权、赔偿损失并赔礼道歉的诉讼请求，原审法院予以支持。
根据法律规定，可以从权利人实际损失、侵权人获益或法定赔偿等三种计算方式中，择一确定侵害著作权损失的赔偿数额。因工程建设协会仅是在使用米拓公司的免费软件中侵犯了米拓公司署名权，米拓公司提供的有关开发和推广软件成本的证据与米拓公司因侵权所受损失无直接关联，故不宜根据该证据确定赔偿数额。工程建设协会侵害的权利是免费版软件著作权，原审法院无法直接计算米拓公司的实际损失或工程建设协会的获益数额，但可以参照米拓公司同类收费版的软件产品价格，并考虑工程建设协会侵权行为的性质、使用软件的范围，确定赔偿数额。据此，原审法院确定工程建设协会侵权的赔偿数额为6000元。米拓公司对其主张的维权合理开支虽未提供证据予以证明，但客观上米拓公司委托律师出庭代理诉讼、搜集本案的相关证据，必然支出一定成本。根据律师工作量及本案证据情况，原审法院酌情确定本案中维权合理开支为5000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第九条、第十条第一款第五项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条第一款以及《计算机软件保护条例》第九条、第二十四条第一款第一项之规定，于2021年5月27日作出（2021）豫01知民初382号民事判决：一、河南省工程建设协会立即停止使用侵害长沙米拓信息技术有限公司署名权的米拓企业建站系统[简称：MetInfo]v7.0的软件；二、河南省工程建设协会于该判决生效之日起十日内赔偿长沙米拓信息技术有限公司经济损失（含维权合理开支）11000元；三、河南省工程建设协会于该判决生效后连续三十日在河南省工程建设协会主办的http://www.…….com刊登声明、消除影响（内容需经原审法院审定）；四、驳回长沙米拓信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由长沙米拓信息技术有限公司负担600元，河南省工程建设协会负担700元。
本院二审期间，工程建设协会、米拓公司均补充提供了新的证据。工程建设协会补充提供了《最终用户授权许可协议》以及两份公证书。米拓公司补充提供了以下11份证据：1.河南省人民政府采购网站“网站建设招投标项目”网页截图；2.被诉侵权网站网页截图；3.米拓公司部分建站合同及发票；4.侵权告知函的挂号信封面、物流查询运单截图；5.mui749模板计算机软件著作权登记证书；6.mui749模板保全证书及源程序；7.“未使用米拓平台证据.zip”电子数据；8.被诉侵权网站电子持续侵权数据保全数据包；9.被诉侵权网站提醒会员单位注意“侵权、抄袭”的电子数据保全数据包；10.米拓公司职员的差旅费单据；11.涉案建站软件及其模板软件相关的部分维权记录。
经质证，对于工程建设协会提供的上述证据，米拓公司认可其真实性、合法性，但不认可其证明目的。对于米拓公司提供的上述证据，工程建设协会认为上述证据并非新的证据，认可其中证据1-5和证据10的真实性，不认可其证明目的；对其中证据6-9的真实性提出异议，同时否认证据11与本案的关联性。
本院经审核，工程建设协会提供的《最终用户授权许可协议》以及两份公证书与本案争议有关，米拓公司认可其真实性，本院予以采信。对于米拓公司提供的上述11份证据，工程建设协会对其中证据1-5和证据10的真实性无异议，本院予以采信；对于证据6、7、8，因工程建设协会在原审诉讼中答辩确认其使用了涉案建站软件，本院已无必要再对比该三份证据中电子数据以认定工程建设协会已认可的上述事实；证据9的内容不涉及涉案建站软件使用相关事项，与本案争议无关，本院不予采纳；结合米拓公司提起批量维权诉讼的客观情况（见下文），本院对证据11的真实性亦予以认可。
对于原审法院已经查明的基本事实，米拓公司无异议。工程建设协会对原审法院已经查明的基本事实提出以下异议：（一）原审法院关于工程建设协会认可被诉侵权软件系从米拓公司网站下载的事实认定错误；原审法院未审查米拓公司提交的软件源代码是否与其在国家版权局登记备案的涉案建站软件的源代码一致，认定工程建设协会下载使用涉案建站软件错误。（二）原审法院对“数据库hngjx”和“hngjx.sql-记事本”两份证据以及米拓公司提交的软件代码未进行质证。本院经审查，工程建设协会对原审法院已查明的事实提出的上述异议均不能成立。理由如下：（一）工程建设协会在原审中对米拓公司提供的涉案建站软件源代码真实性未提出异议，且因工程建设协会称其网站已删除致使本案已无比对源代码的可能性，故原审法院根据工程建设协会在原审中关于“米拓公司所提供免费下载的涉案软件正是工程建设协会合法取得涉案软件来源”的确认以及其删除网站的陈述，认定其下载使用涉案建站软件的事实并无不当。（二）米拓公司否认“数据库hngjx”和“hngjx.sql-记事本”两份材料系其在原审中提供的证据，原审法院在审理过程中并没有采纳该两份材料，工程建设协会关于原审法院不当采纳了该两份材料的主张与事实不符。对原审法院已经查明的其他事实，工程建设协会表示无异议，本院予以确认。
本院经审理查明，原审法院认定的基本事实有证据佐证，本院予以确认。
本院另查明：在原审庭审中，工程建设协会陈述：“这个不回避，我们确实使用原告的软件”“被告使用的软件是开源代码，我方在使用的过程中是否近似或相同不清楚，我们是找网络公司做的”。在米拓公司网站页面中，有“免费下载”和“建站套餐”等栏目，涉案建站软件为其“免费下载”栏目中供用户免费下载使用的软件。在上述“建站套餐”栏目中有收费版软件供用户下载使用，米拓公司设置的“买断”商业套餐价格为6999元，用户支付该费用后可以下载软件并去除版权标识，米拓公司在该收费项目下还提供网站维护、故障处理等服务。网络用户在米拓公司网站点击“免费下载”栏目下载建站软件时，先下载米拓公司建站软件文件包，然后安装建站软件；当用户在其计算机中安装建站软件时，计算机中弹出界面显示《最终用户授权许可协议》，用户浏览该协议后点击“我已仔细阅读以上协议并同意安装”按钮即可在自己计算机终端（服务器）中安装建站软件，根据自身需求修改并填充内容建立用户自己的网站。截至2021年9月，米拓公司为维护涉案建站软件著作权已在全国法院提起批量维权诉讼，其中已由法院立案受理的案件达700余件，米拓公司称其正在或者将要起诉的案件还有约500件。
本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。本案被诉侵害著作权的行为发生于《中华人民共和国著作权法》2020年11月11日第三次修正前和《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行前，本案应当适用2010年第二次修正的《中华人民共和国著作权法》、2013年第二次修订的《计算机软件保护条例》和当时施行的《中华人民共和国合同法》等有关法律和行政法规。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：工程建设协会侵害涉案建站软件著作权具体权项的认定、责任承担和原审法院审理程序的合法性问题。
（一）关于工程建设协会侵害涉案建站软件著作权具体权项的认定
米拓公司提供了涉案建站软件的著作权登记证书，而工程建设协会并未提供相反证据，原审法院根据《计算机软件保护条例》第七条关于软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明的规定，认定米拓公司系涉案建站软件的著作权人并无不当。在原审中，米拓公司提交了源代码比对说明，工程建设协会在庭审中亦已自认使用了涉案建站软件，在案证据能够初步证明工程建设协会在其被诉侵权网站建设中使用了涉案建站软件。工程建设协会虽主张其使用的软件后端代码不同于涉案建站软件的源代码，但并未提供有关证据，特别是工程建设协会辩称其已删除被诉侵权网站而无法提供源代码进行比对，工程建设协会应对此承担举证不能的不利后果。而且，工程建设协会在原审庭审中陈述被诉侵权网站系其委托某网络公司建设，而在二审程序中又陈述被诉侵权网站系河南某位大学教师免费改版而来，其关于被诉侵权网站建设来源的陈述明显前后矛盾，且其也未提供证据证明其委托他人建设网站的事实。在上述事实基础上，原审法院认定工程建设协会下载涉案建站软件建设被诉侵权网站的事实并无不当。工程建设协会关于在案证据不足以证明其使用涉案建站软件建设被诉侵权网站的主张不能成立，本院不予支持。
按照涉案建站软件的用户从米拓公司网站点击“免费下载”栏目下载安装建站软件的流程，用户在其计算机中安装建站软件时会看见计算机界面中弹出的《最终用户授权许可协议》，用户浏览该协议后点击“我已仔细阅读以上协议并同意安装”按钮即表示其同意该协议文本，用户与米拓公司由此达成以该协议文本为载体的合同。根据米拓公司于2020年5月28日保全工程建设协会网站的事实，工程建设协会下载涉案建站软件的时间应当在该日之前。依据当时施行的《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款关于“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，涉案《最终用户授权许可协议》条款系米拓公司为推荐、许可不特定用户使用涉案建站软件而单方预先拟定并未与用户具体协商的条款，属于上述法定的格式条款。该协议的主要内容为米拓公司同意用户免费使用涉案建站软件，但要求用户在所建网站中保留米拓公司的版权标识和网站链接信息。米拓公司的该协议条款要求，属于其合法地行使《计算机软件保护条例》第八条规定的署名权等软件著作权，并不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款无效情形，涉案《最终用户授权许可协议》合法有效。工程建设协会以涉案《最终用户授权许可协议》系格式条款为由，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定主张该协议无效，没有事实依据，本院不予支持。
涉案《最终用户授权许可协议》载明，“你可以在完全遵守本协议的基础上，将MetInfo应用于各类网站，而不必支付软件版权授权费用。”对于该条款，是否应该解释为用户只有完全遵守该协议才能获得使用授权，否则应视为未经授权使用，构成侵犯复制权、修改权等权利，可以从两个层面进行分析认定。第一，从合同条款解释的层面分析认定。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”从米拓公司网站有“免费下载”和“建站套餐”等不同栏目供用户选择使用的情况看，米拓公司在“免费下载”和“建站套餐”两个栏目中均允许用户下载（复制）、修改其开发的建站软件，该两栏目项下的软件下载使用的主要区别在于：用户免费使用须保留版权标识和网站链接信息，而用户付费使用则可以去除版权标识和网站链接信息。据此，可以认定米拓公司单方制订涉案《最终用户授权许可协议》的主要目的有二：一是积极推荐广大用户使用其建站软件；二是强调保护其署名权（要求用户保留其版权标识和网站链接信息）。从上述条款用语所表达的核心意思看，该条款重点强调以用户完全遵守该协议作为“不必支付软件版权授权费用”的条件，而不是重点强调以用户完全遵守该协议作为下载使用软件的条件。可见，该条款蕴含着这样一种含义：米拓公司在依法有效终止免费使用许可之前，其允许该类用户免费使用，但要追究擅自去除版权标识和网站链接信息者的违约责任或者侵权责任；如果用户接受该协议后，在免费使用涉案建站软件时，去除米拓公司的版权标识和网站链接信息，应认定该用户违反该协议要求保留版权标识和网站链接信息的约定，但不能认定其完全违反了可以下载使用涉案建站软件的全部约定而自始就根本不能使用。唯有如此理解，才能兼顾米拓公司的上述两项主要合同目的以及用户对协议条款的通常理解与合理期待。第二，从侵权与违约竞合的层面进行分析认定。前已述及，用户从米拓公司网站点击“免费下载”栏目下载安装建站软件，并点击弹出的《最终用户授权许可协议》中“我已仔细阅读以上协议并同意安装”按钮，则其与米拓公司已经达成许可使用协议。根据该协议，用户在遵守协议的基础上，可以使用软件而无需支付软件使用费。协议签订后，如果用户不遵守协议，则构成违约。如果该违约行为也同时符合侵权行为的构成要件，著作权人有权选择追究侵权责任或者违约责任。综合上述分析，可以认定用户接受涉案《最终用户授权许可协议》后，可以免费下载复制涉案建站软件并进行必要修改，以建设适合自己需求的网站；如果用户在免费使用时去除米拓公司的版权标识和网站链接信息，仅仅违反了该协议中关于免费使用条件下须保留米拓公司的版权标识和网站链接信息的约定。上述用户下载复制涉案建站软件并进行必要修改的行为仍在米拓公司许可范围内，但去除米拓公司的版权标识和网站链接信息的行为则明显超出米拓公司的许可范围，该用户主要侵害了米拓公司的署名权，并未侵害米拓公司的复制权、修改权等其他权利。米拓公司主张用户违反上述协议中关于保留版权标识和网站链接信息的约定即侵害其全部软件著作权，工程建设协会侵犯了涉案著作权中的复制权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权、获得报酬权等署名权以外的其他著作权，缺乏事实依据，本院不予支持。工程建设协会在其所建网站中去除涉案建站软件中版权标识和网站链接信息，构成违约和侵权竞合，米拓公司依法选择请求工程建设协会承担侵权责任，本院予以支持。
（二）关于工程建设协会的责任承担
本案中，工程建设协会在其所建网站中去除涉案建站软件中版权标识和网站链接信息，损害了米拓公司的身份权益，同时也割裂了米拓公司与涉案建站软件之间的联系，对米拓公司广告效益等财产性权益产生影响。根据《计算机软件保护条例》第二十三条的规定，侵害计算机软件著作权的行为人，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
工程建设协会应当停止侵害米拓公司署名权的行为，工程建设协会停止侵害的方式是其要么停止使用涉案建站软件，要么在其所建设网站程序中恢复米拓公司版权标识（Powered by MetInfo）和米拓公司下属网站链接信息（www.metinfo.cn、www.mituo.cn）。原审法院关于责令工程建设协会停止侵害行为的判决并无不当，本院予以支持。
关于涉案侵权的损害赔偿金额，应综合考虑涉案建站软件免费许可情况、商业许可的市场价格、侵权行为的性质、侵权持续期间、侵权人是否承认其侵权行为等诉讼诚信状况、权利人市场整体维权情况等因素合理确定。本案中，工程建设协会在原审中曾经承认其下载涉案建站软件，在二审中又予以否认且无合理理由和相应依据，有违诚实信用原则，本院相应增加其赔偿金额。综合本案情况，可以将米拓公司应获经济损失赔偿金、合理维权开支分别确定为1万元左右和2千元左右，原审法院将工程建设协会的赔偿总额（含维权合理开支）酌定为11000元基本适当，本院不再予以调整。
工程建设协会侵害米拓公司署名权，又不能披露并证明另有主体受其委托实际下载复制涉案建站软件为其建设网站，米拓公司请求工程建设协会公开赔礼道歉，原审法院可以依法予以合理支持。原审法院判决主文第三项表述为工程建设协会“刊登声明、消除影响”，该项文字表述欠妥，但其本意和实际效果仍是赔礼道歉，双方当事人在二审中对此也并未提出异议，本院在此予以指正，但对原审判决中上述判项的具体文字表述不再作出调整。
（三）关于原审法院审理程序的合法性
工程建设协会在二审中主张原审法院采纳米拓公司提供的材料“数据库hngjx”和“hngjx.sql-记事本”认定事实，违反法定程序。经查，米拓公司一直否认上述两份材料系其作为证据向原审法院提供的文件，原审法院也并未依据上述两份证据认定事实。故工程建设协会关于原审法院存在程序违法情形的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
工程建设协会侵害了米拓公司的署名权，但未侵害其复制权，原审法院在作出判决时援引《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第十条第一款第五项、第四十八条第一项以及《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项等与复制权有关的条款，而未援引该法律和行政法规中与署名权有关的条款，确有不当，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项的规定，原审判决认定基本事实不清或者严重违反法定程序的，第二审人民法院将案件发回原审人民法院重审；如果原审判决认定基本事实不清，第二审人民法院还可以在查清事实后予以改判。本案中，原审判决认定基本事实清楚且无严重违反法定程序的情形，工程建设协会上诉请求本院撤销原审判决、将本案发回原审法院重审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，米拓公司、工程建设协会的上诉请求均不能成立，应予以驳回；原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第十条第二项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第二项、第二十三条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由长沙米拓信息技术有限公司负担600元，河南省工程建设协会负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 余晓汉
审判员 詹靖康
审判员 雷艳珍
二〇二一年十一月十五日
法官助理 宾岳成
书记员 兴源
裁判要点
