（2020）最高法知民终209号

　　上诉人（原审原告）：北京君意东方电泳设备有限公司。住所地：北京市海淀区北清路。

　　法定代表人：黄志春，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：申默，该公司员工。
　　委托诉讼代理人：李福来，北京市中策律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：北京东方瑞利科技有限公司。住所地：北京市海淀区车公庄西路。
　　法定代表人：张文刚，该公司经理。
　　委托诉讼代理人：张鹏，宁夏宁和律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：宋彤，北京宇昂律师事务所律师。
　　上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称君意东方公司）因与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称东方瑞利公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年10月31日作出的（2017）京73民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　君意东方公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审法院重审或改判支持君意东方公司原审全部诉讼请求；2.东方瑞利公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院程序违法。1.原审法院依法向东方瑞利公司登记的住所地和实际经营地多次送达开庭传票，东方瑞利公司无故拒收法庭传票，拒绝到法庭参加庭审。2018年6月5日，原审法院组织开庭，东方瑞利公司无故缺席案件庭审；2018年10月9日，原审法院再次组织开庭，东方瑞利公司到庭参加。原审法院不顾之前已结束的庭审程序，重新开庭审理，违反法定程序，严重浪费司法资源。2.本案一审适用普通程序，依法应于六个月内审结，但从本案一审2017年6月3日立案至2019年10月31日作出原审判决共两年四个月，超过法定审限。（二）君意东方公司已就东方瑞利公司对君意东方公司计算机软件具有实质接触、东方瑞利公司侵权软件与君意东方公司软件具有一致性履行举证义务。君意东方公司在原审中提交了双方的软件载体，并向法庭提交君意东方公司的源程序。在原审开庭过程中经过比对，双方的产品在硬件结构方面（包括电子线路原理、印刷线路板排版、电子元器件选择、变压器结构、按键数量的排列和扫描方式等等）和软件属性等方面完全一致。同时，因本案系计算机软件著作权纠纷，技术性较强，案件审理过程中，君意东方公司申请由法院指派技术调查官对侵权软件和君意东方公司软件进行比对，或由专业鉴定机构进行鉴定，但原审法院均未同意。（三）原审法院举证责任分配错误。原审法院责令东方瑞利公司提供源代码的情况下，东方瑞利公司无故不向法院提供，导致本案无法对源代码进行比对或鉴定，应当由东方瑞利公司承担相应的举证责任，原审法院判令君意东方公司承担举证责任系错误分配举证责任。在东方瑞利公司不提供源程序的情况下，君意东方公司无法通过任何技术手段读取对方的源程序，因此不应当由君意东方公司承担举证责任。
　　东方瑞利公司辩称：根据侵权行为构成要件及举证责任分配原则，君意东方公司应当初步举证侵权行为及因果关系，在其未完成初步举证责任时应当承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。
　　君意东方公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年6月3日立案受理。君意东方公司起诉请求：1.东方瑞利公司立即停止就侵害君意东方公司著作权的计算机软件的复制、发行行为；2.东方瑞利公司赔偿君意东方公司经济损失394098.36元;3.东方瑞利公司支付君意东方公司为制止侵权行为支出的律师费、公证费、设备费，共计14520元。
　　东方瑞利公司原审辩称：东方瑞利公司并未对涉案的软件进行投入销售、使用，君意东方公司主张的经济损失及合理开支没有依据，且金额过高，故不同意君意东方公司的全部诉讼请求。
　　原审法院认定事实：2009年6月16日，国家版权局向君意东方公司颁发《计算机软件著作权登记证书》。软件名称为“JY-C系列电泳仪程序97-03”，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2006年6月6日，首次发表日期为2006年6月8日。
　　2009年10月21日，国家版权局向君意东方公司颁发《计算机软件著作权登记证书》。软件名称为“三恒多用途电泳仪程序V1.0”，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2003年1月15日，首次发表日期为2003年1月17日。
　　2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日，东方瑞利公司的法定代表人张文刚曾任职于君意东方公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。
　　2017年5月4日，君意东方公司在东方瑞利公司的淘宝店铺公证购买一台DYY-6C双稳定时电泳仪，支付金额2190元。该电泳仪在淘宝店铺中显示的交易成功数量为0。
　　原审庭审中，将君意东方公司的JY-600C型电泳仪与公证购买的电泳仪的操作界面进行比对，结果如下：打开君意东方公司的电泳仪，屏幕显示君意牌，电压数值范围1-600伏，电流数值范围1-500毫安，功率数值范围1-300瓦，可以手动逐一设定数值，可以保存参数组合，并且可以调用保存的参数组合，可以实现在实验中固定的参数值。时间数值范围99小时99分钟，可以逐一按分钟设定。打开东方瑞利公司的电泳仪，没有品牌显示，但是电压、电流、电功率的取值范围及调节方式均与君意东方公司的电泳仪相同，时间设定页相同。
　　原审庭审中，合议庭责令东方瑞利公司将被诉侵权软件的源代码提交至法院。东方瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。
　　原审另查明，君意东方公司为本案支付公证费2330元、律师费10000元。
　　上述事实，有君意东方公司提交的计算机软件著作权登记证书、公证书、发票、劳动合同以及庭审笔录等在案佐证。
　　原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，君意东方公司主张东方瑞利公司DYY-6C型电泳仪中的软件源代码侵害其软件源代码的著作权，但其并未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，故对其关于东方瑞利公司侵权并赔偿经济损失和合理支出的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
　　原审法院判决：驳回君意东方公司的全部诉讼请求。案件受理费7429元，由君意东方公司负担。
　　本院二审期间，君意东方公司为证明其主张，提供了以下19份证据：
　　证据1：东方瑞利公司法定代表人张文刚签署的《悔过书》；证据2：东方瑞利公司法定代表人张文刚在君意东方公司处任职期间签署的《技术岗位协议书》；证据3：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2007年8月10日签署的《新C系列电泳仪整机组装分工说明》；证据4：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2007年8月10日签署的《双恒系列电泳仪整机组装分工说明》；证据5：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2009年11月至2012年12月期间签署的JY-600C图纸和工艺流程；证据6：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2008年11月27日签署的《04S系列拍摄系统安装调试规范》；证据7：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2009年11月18日签署的《凝胶成像机箱改进要求》；证据8：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2007年6月18日向君意东方公司出具的借用JY-06产品的借条；证据9：东方瑞利公司法定代表人张文刚于2007年11月16日向君意东方公司出具的借用照胶台产品的借条；证据10：证言书。
　　以上证据1-10证明张文刚声称在君意东方公司就职时与涉案产品无关的陈述不属实，张文刚在君意东方公司工作期间系在技术部门工作，工作内容包括电泳仪产品的组装、调试、技术文件整理等，工作期间长期接触涉案转件的相关产品，对涉案软件具有实质性接触，具有主观恶意。
　　证据11：君意东方公司软件产品JY-600C与被诉侵权软件DYY-6C操作界面流程对比详解；证据12：君意东方公司官方网站对JY-600C的性能宣传截图；证据13：公证书中东方瑞利公司在淘宝网站对被诉侵权软件的性能宣传截图；证据14：其他厂商官方网站对同类产品的性能宣传截图；证据15：涉案软件产品JY-600C与被诉侵权软件DYY-6C显示错误和瑕疵详解。
　　以上证据11-15证明涉案软件与被诉侵权产品的功能、属性、特征完全相同，二者错误及瑕疵也一致，且与其他厂家的产品完全不同，二者已构成实质性相似。
　　证据16：东方瑞利公司法定代表人发给君意东方员工李文娟的短信。证明张文刚已默认本案侵权事实。
　　证据17：使用涉案软件产品JY-600C的重点实验室照片；证据18：君意东方公司获取的自主创新奖证书；证据19：刊有君意东方公司法定代表人黄志春人物专访的《分析仪器》杂志2015年1号。
　　以上证据17-19证明君意东方公司科技、创新实力强，在业界具有较高的影响力，涉案软件产品具有高知名度。
　　东方瑞利公司的质证意见为：证据1：认可该证据为张文刚本人所写，不认可其关联性及合法性，不认可其证明目的。证据仅是君意东方公司起名为“悔过书”，但该证据通篇没有这三个字。该份证据通篇没有与涉案软件有关的信息，且其间呈现因双方亲属关系带来的紧张情绪，所述的时间距今亦久远。证据2：认可其中张文刚本人签字的真实性，不认可关联性，不认可该份证据的证明目的，无法证明张文刚与涉案软件的实质性接触。不认可该协议部分内容的合法性，张文刚从未签订竞业限制协议，该协议书中约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条及二十五条的规定。证据3、证据4：认可其真实性、合法性。不认可关联性，该份证据显示的均为硬件及外包装打包性的内容，且双恒系列与新C系列不仅不同也与本案无关。不认可证明目的，编制人为张文刚并不能够证明技术岗位工作内容涉及 “研究开发”实质接触“涉案软件”。证据5：认可其真实性、合法性。该证据恰恰表明了张文刚并未参与过涉案软件的工作，图纸和工艺流程与软件方面不能混为一谈。不认可该份证据与本案的关联性，该证据与涉案软件研究开发无关。不认可该份证据的证明目的。证据6：认可其真实性、合法性。不认可关联性，该证据仅为一个产品的物理使用说明，04S系列拍摄系统与涉案软件研究开发无关。不认可该份证据的证明目的。证据7：认可其真实性、合法性。不认可关联性，与涉案软件研究开发无关。该证据是与电泳仪完全不同的两类产品，虽有张文刚本人的签字，但该产品是君意东方公司的其他类产品，且根据其内容的描述仅是对外观及尺寸的建议性的方案，张文刚并不能决定最终的审核和批准。不认可证明目的，无法推导出与涉案软件有任何关联以及实质性接触，也无法推导出君意东方公司主张的具有主观恶意性。证据8、9：认可其真实性、合法性。不认可关联性，照胶台与JY06型产品与本案无关。不认可该份证据的证明目的，无法推导得出该证据证明的与涉案软件有任何关联以及实质性接触。证据10：该些证人均是君意东方公司的在职员工，存在严重利害关系。三人出具书面证言的时间均为2018年10月12日，且闫**、刘**证言的第2段除了第一句略有不同外其他完全一致，故该证据不具有客观真实性。不认可该证据的证明目的、证明效力。证据11：对于操作界面流程对比的真实性、合法性、关联性认可。不认可操作界面流程对比的部分证明内容，在操作流程中君意东方公司开机有“君意”LOGO的显示界面，东方瑞利公司没有任何的开机界面显示直接进入系统相对更省时备机状态更优化，如电脑或手机开机原理类似。对于产品功能、基本属性、操作流程、软件特征均是电泳仪产品的一般特性基本特征，并非区别性显著特征。该些要素仅是区别产品性质的特征，即区别是电泳仪产品还是其他类的电子产品。证据12-14：对证据12-14的真实性、合法性、关联性认可，不认可其证明内容。经对比并非如君意东方公司所述的是“完全一样”，如输出指标等。同时在君意东方公司提交的全英文美国产品中液晶屏像素（128×64）也与君意东方公司的产品一致，北京六一仪器厂的产品在输出范围中（1-300W）也与君意东方公司输出范围一致。性能宣传仅是电泳仪该类产品具有的使用及适用特性，相关参数一致并不能推导出软件侵权的事实。证据15：对证据15的真实性、合法性、关联性认可。不认可该证据的证明内容，理由如下：君意东方公司所谓的电泳仪的显示错误和瑕疵，是当时的市场惯例以及当时技术限制所致。关于君意东方公司所称的软件错误1：0#文件是当时就是这么设计的，0号文件为自动存储记忆备份功能，是存储备份用户上次使用的数据，是每次必须储存备份的，并不是君意东方公司所说的0号文件存储单元有时会被其他内容覆盖。关于君意东方公司所称的软件错误2：东方瑞利公司的定时范围为1-99小时59分钟，也即最大到99小时59分钟，如此设计是考虑到客户一般实验用定时的话也就2-3小时，设计大了没有任何用处，如客户有特殊要求，可以支持定制。关于君意东方公司所称的软件瑕疵1：既然客户自己设定了时间，客户自己清楚自己定的时间，就无需再进行显示。关于君意东方公司所称的软件瑕疵2：由于当时技术壁垒，当时技术问题无法实现优化，现在的技术手段是可以优化完善的，如君意东方公司的E系列来说，即是C系列的换代产品，显示是双核处理器的智能控制，两个系列相差几年的时间，运算能力及技术均有所提高，也是C系列和E系列无法相提并论的。综上，显示界面是人机对话表现形式，君意东方公司主张的是软件著作权侵权，是否构成实质性相似，应该就源代码进行对比鉴定予以判断是否构成侵权。不认可证据11-15的证明目的，根据该组证据证明内容，无法认定或推导出东方瑞利公司的产品系侵权产品，在东方瑞利公司能够提供产品的源程序时，不能以产品功能属性特征等同类产品的一般特征予以认定，而应以原程序的代码是否实质性相似予以判断。证据16：不认可客观真实性，该证据缺乏完整性。认可合法性；不认可关联性，该证据仅表明了张文刚与君意东方公司员工之间矛盾激化；不认可该份证据的证明目的。证据17-19：该组证据中实验室照片以及2009、2010、2013的证书和人物访谈，真实性、合法性东方瑞利公司无法核实，不认可其与本案的实质关联性，与本案诉争无关。该组证据无法体现其投入大量技术成本以及多个实验室使用的证明内容以及是否有人物专访也与争议不具有关联性。不认可该组证据的证明目的，其是否具有较高影响力涉案产品是否具有很高知名度，与本案是否构成侵权并无实质关系。
　　东方瑞利公司为证明张文刚从未认可侵权事实，未自认侵权行为，更未对赔偿金额提出异议，向本院提交了张文刚与君意东方员工李**短信对话的完整截图。
　　君意东方公司对东方瑞利公司提交的上述证据的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。对证明目的不予认可，该短信记录进一步印证张文刚与君意东方公司之间曾经存在劳动关系，因其侵犯君意东方公司利益被开除并被提起诉讼，张文刚担心被判决承担民事责任因而威胁公司工作人员李**。
　　二审中，本院责令东方瑞利公司限期提交被诉侵权软件源代码，东方瑞利公司提交了载有源代码的光盘三份用以比对被诉侵权软件与权利软件是否构成相同或者实质性相似，并表示不同意将光盘直接交由君意东方公司进行质证。
　　本院认为，本案的争议焦点问题是：君意东方公司是否已尽到证明被诉侵权软件侵害了涉案软件著作权的举证责任。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”
　　在计算机软件著作权侵权纠纷中,源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。
　　本案中，原审法院已查明，东方瑞利公司的法定代表人张文刚曾在2007年5月30日至2010年6月30日、2010年12月11日至2011年12月11日期间任职于君意东方公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。原审法院经组织双方对君意东方公司的JY-600C型电泳仪与公证购买的东方瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，东方瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意东方公司的电泳仪相同。就权利人君意东方公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明东方瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意东方公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。此时，如被诉侵权人东方瑞利公司认为不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。原审法院在诉讼中曾责令东方瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但东方瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。本院认为，在君意东方公司已证明东方瑞利公司对涉案专利具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，原审法院仍以东方瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意东方公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。
　　二审期间，本院责令东方瑞利公司限期提交被诉侵权软件源代码后，东方瑞利公司向本院提交了三份载有源代码的光盘，其主张该源代码即为被诉侵权软件的源代码并表示不同意将该光盘直接交由君意东方公司进行质证。鉴于本院二审期间双方提交的证据是否应予采信对本案处理结果具有重要影响，原审法院应于本案发回重审后一并予以查明并作出认定。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
　　一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民初446号民事判决；
　　二、发回北京知识产权法院重审。
　　上诉人北京君意东方电泳设备有限公司预交的二审案件受理费7429元予以退回。

　　审    判    长      岑宏宇

　　书    记    员      沈靖博

裁判要点

案　　号	（2020）最高法知民终209号
案　　由	侵害计算机软件著作权纠纷
合 议 庭	审判长：岑宏宇 审判员：何  鹏、陈瑞子
	法官助理：诸方卉	书记员：沈靖博
裁判日期	2020年11月20日
涉案软件	“JY-C系列电泳仪程序97-03”
关 键 词	举证责任；源代码；拒不提供；可视化内容
当 事 人	上诉人（原审原告）：北京君意东方电泳设备有限公司； 被上诉人（原审被告）：北京东方瑞利科技有限公司。
裁判结果	一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民初446号民事判决； 二、发回北京知识产权法院重审。 上诉人北京君意东方电泳设备有限公司预交的二审案件受理费7429元予以退回。 原判主文：驳回北京君意东方电泳设备有限公司的全部诉讼请求。
涉案法条	《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条。
法律问题	计算机软件著作权侵权判断
裁判观点	在计算机软件著作权侵权纠纷中,源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。
注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。