上诉人（原审原告）：江苏明天种业科技股份有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区。
　　法定代表人：严辉民，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：任文举，江苏舜点律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：杜东辉，江苏舜点律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：盱眙金桥种子有限公司。住所地：江苏省淮安市。
　　法定代表人：孙某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：戴红军，江苏轩衡律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：孙某，男，汉族，住江苏省盱眙县。
　　委托诉讼代理人：戴红军，江苏轩衡律师事务所律师。
　　上诉人江苏明天种业科技股份有限公司（以下简称明天种业公司）因与被上诉人盱眙金桥种子有限公司（以下简称金桥种子公司）、孙某侵害植物新品种权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2019年9月26日作出的（2019）苏01民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人任文举、杜东辉，被上诉人金桥种子公司、孙某的委托诉讼代理人戴红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　明天种业公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并依法改判支持明天种业公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由金桥种子公司承担。事实和理由：（一）原审法院已经查明金桥种子公司对外销售多达80万公斤白皮包装的“宁麦13”种子的行为，金桥种子公司已经侵害了明天种业公司对“宁麦13”种子依法的“享有排他的独占权”。无论金桥种子公司与明天种业公司之间存在何种合同法律关系，只要金桥种子公司有销售白皮“宁麦13”种子的行为就构成侵权。金桥种子公司主张的权利用尽没有法律依据。首先，明天种业公司已向金桥种子公司提供了足够的合法包装物，包括向金桥种子公司提供了31441条正规包装物，每条包装袋的装载量为25公斤，该包装袋合计可以盛装78.6025万公斤的合法“宁麦13”种子，结合原审法院2019年8月27日庭审笔录第11页记载的金桥种子公司自认2万公斤“明光包装”的事实，明天种业公司一共向金桥种子公司提供了80.6025万公斤的合法包装袋，与原审判决认定的80.7575万公斤，仅有1550公斤的误差。其次，金桥种子公司在部分“宁麦13”种子上已经使用提供了正规包装。第三，金桥种子公司向明天种业公司回购种子的单价是3.31元/公斤（合1.66元/斤），而金桥种子公司出售的白皮包装种子的单价仅为1.58元/斤，买高卖低的反常行为不符合商业逻辑，反而印证金桥种子公司销售的白皮包装种子均为侵权种子。说明金桥种子公司除了销售回购来的正规包装种子外，还大量生产、销售未取得明天种业公司授权的“宁麦13”种子，而销售“宁麦13”种子比销售“宁麦13”粮食（2018年小麦粮食价格普遍为1.05元/斤）可以多获得0.5元/斤的利润。（二）金桥种子公司侵权行为极为恶劣，依法应当适用300万元的惩罚性赔偿责任。金桥种子公司作为明天种业公司的种子繁育、生产商，除了按合同约定的生产销售外，还在授权生产、销售的掩护下，超数量大量生产、销售未经授权的“宁麦13”种子。2019年10月明天种业公司现场调查员在现场抽查“宁麦13”种子品质的过程中，发现金桥种子公司有大量加工、运送白皮包装的行为，当场进行了劝阻。但金桥种子公司仍持续侵权，应当承担惩罚性赔偿。
　　金桥种子公司、孙某答辩称，该公司本来是代为生产，后来因故代为销售，销售行为不构成侵权。明天种业公司未实际回购“宁麦13”种子的违约行为给该公司造成很大损失。孙某系金桥种子公司法定代表人，其行为是职务行为，不应承担法律责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　明天种业公司于2019年3月25日向原审法院起诉，请求判令金桥种子公司和孙某：1.立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为；2.共同赔偿明天种业公司经济损失和维权合理费用300万元；3.承担本案的诉讼费和保全费。
　　原审法院认定事实：
　　一、品种权人及其享有的权利
　　明天种业公司成立于2001年4月20日，注册资本为12300万元整，经营范围：农作物种子选育、生产、销售。预包装食品、散装食品的批发与零售（按许可证所列商品类别经营）等。
　　2004年10月18日，省农科院向中华人民共和国农业部申请“宁麦13”植物新品种权保护，2008年1月1日获得授权，品种权号为CNA20040423.7。该植物新品种权目前仍处于有效的法律状态。2007年1月该品种取得农作物品种审定证书，审定编号：国审麦2006004。
　　2006年2月，省农科院与明天种业公司签订了《宁麦13独占实施许可合同》，省农科院将“宁麦13”小麦种以独占许可方式许可明天种业公司生产、经营，约定品种使用费120万元，合同未明确约定许可期限。
　　二、被诉侵权事实
　　金桥种子公司成立于2010年8月6日，注册资本100万元人民币，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为主要农作物杂交种以外的大田用种及非主要农作物种子批发、零售、粮食收购；不再分装的包装种子销售、稻谷、小麦、玉米销售、装卸、搬运服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。孙某为该公司法定代表人、股东。
　　2018年10月29日晚20时，南京市石城公证处公证员章某某和公证员助理潘某根据明天种业公司申请，随同明天种业公司委托代理人委托的当地农民，来到位于江苏省淮安市盱眙县的金桥种子公司，由当地农民购买了“宁麦13”麦种1万公斤，共计30600元整（未出具收据）。当晚，上述“宁麦13”麦种被装车运至明天种业公司指定存放地。公证员随机抽取出两袋“宁麦13”麦种，并从每袋中各取出三小包小样，随后将两大袋及六小袋“宁麦13”麦种进行封存拍照，并交由申请人保管。公证员及公证人员对上述购买麦种及封存现场进行全程监督，2018年11月26日，江苏省南京市石城公证处出具了（2018）宁石证经内字第8424号公证书。
　　庭审中，明天种业公司出示公证取证实物，该实物为白皮包装的小麦，包装上没有任何标识。明天种业公司认为，该包装袋内为“宁麦13”小麦种。金桥种子公司称，该包装袋内为商品粮。
　　三、其他与本案相关的事实
　　2017年10月16日，明天种业公司（预约方）与金桥种子公司（承约方）签订了《农作物种子预约生产合同》（合同编号：2017XM027）。合同约定：由预约方提供繁殖材料“宁麦13”，种子类别为大田用种，预约面积为2000亩，预计产量为80万公斤。合同对农作物种子预约生产的环境及技术要求作了约定。合同第四条约定，由预约方负责申领种子生产经营许可证，承约方负责申领种子产地检疫证，费用由申领方自理。合同第七条约定，包装要求及包装费用负担：1.种子收购时，承约方自备大包装物。2.成品种子定量包装物由预约方提供，包装物成本由预约方承担。合同还就结算价格和付款方式、双方一般责任、违约责任等事项作了约定。合同有效期为2017年10月16日至2019年6月25日。
　　2017年10月10日，明天种业公司申领了农业植物产地检疫证。2017年11月15日金桥种子公司申领了“宁麦13”（原种）《植物检疫证书》（编号：苏00032851）。2017年秋，明天种业公司向金桥种子公司提供了34000公斤“宁麦13”（原种）用于秋播。2017年12月4日，明天种业公司领取了农作物种子（苗）繁育基地检疫证明。2018年6月14日，明天种业公司领取了“宁麦13”产地检疫合格证（编号：3208302017001069），其上记载，“宁麦13”种植面积为2000亩，实际生产量为95万公斤。
　　2018年底，明天种业公司按约回购了“宁麦13”种子827575公斤，回购款共计2670509.75元。此后，金桥种子公司又向明天种业公司购回807575公斤“宁麦13”种子，买种款合计2527709.75元。
　　庭审中，金桥种子公司称：双方有对开销售发票，但金桥种子公司大田繁殖收获的“宁麦13”种子并未实际装车转移过。
　　上述事实有明天种业公司提交的《农作物品种审定证书》《植物新品种权证书》《宁麦13独占实施许可合同》、（2018）宁石证经内字第8424号公证书、明天种业公司与金桥种子公司购买“宁麦13”的往来发票30张、明天种业公司的支出分类清单，金桥种子公司提交的《农作物种子预约生产合同》（合同编号为2017XM027）、《农业植物产地检疫申请书》《农业植物产地检疫申请书附件》《农作物种子繁育基地检疫证明》（淮安市盱眙县）基检字（2017）第068号、《植物检疫证书》NO苏00032851、《产地检疫合格证》（编号为3208302017001069）、庭审笔录及当事人陈述等证据予以证实。
　　原审法院认为，本案的争议焦点问题：（一）明天种业公司是否具备诉讼主体资格；（二）金桥种子公司的销售行为是否构成侵权。
　　（一）明天种业公司是否具备诉讼主体资格
　　根据法律规定，植物新品种权所有人或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼。明天种业公司与涉案品种权人签订有《宁麦13独占实施许可合同》，获得“宁麦13”小麦品种独占实施许可权，故明天种业公司以自己的名义提起本案诉讼主体适格。
　　（二）金桥种子公司的销售行为是否侵犯明天种业公司享有的“宁麦13”植物新品种权
　　《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《植物新品种保护条例》）第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外”。品种权人有生产、销售或授权他人生产、销售授权品种的繁殖材料的权利，同时也有禁止他人未经许可，以商业目的进行生产、销售的权利。对于经品种权人或经其许可的授权人生产和销售的植物新品种的繁殖材料，由于系合法进入流通领域，品种权人将其生产或者许可他人生产的授权品种和繁殖材料投放市场后，其专有销售权即告“用尽”,他人在市场上合法取得授权品种繁殖材料后再行销售或者使用则不构成侵权。现有证据表明，金桥种子公司与明天种业公司签订了《农作物种子预约生产合同》，双方均按约履行合同义务。此后，金桥种子公司又从明天种业公司购回807575公斤“宁麦13”小麦种子，金桥种子公司所购种子来源合法。根据明天种业公司和金桥种子公司之间订立的《农作物种子预约生产合同》约定，包装物由预约方即明天种业公司提供，但是明天种业公司在本案中并未提供证据证明其提供了足够的合法包装物。金桥种子公司亦予以否认。因此，金桥种子公司从明天种业公司处购得“宁麦13”种子再行销售的行为不受植物品种权所产生的禁止权制约，金桥种子公司的上述销售行为没有侵犯明天种业公司享有的植物新品种权。故明天种业公司要求金桥种子公司立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的行为等诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
　　金桥种子公司销售白皮包装（即无合法包装）种子的行为，违反了《中华人民共和国种子法》第四十条、第四十一条第一款的规定，对此应由相关行政主管部门依法查处。
　　据此，原审法院依据《植物新品种保护条例》第六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回明天种业公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，保全费5000元，由明天种业公司负担。
　　本院二审期间，当事人均未提交新证据。
　　本院经审理补充查明以下事实：
　　（一）2017年12月12日，明天种业公司向金桥种子公司购买原种34000公斤，开具发票1张，金额为142800元。2018年11月30日至12月28日，明天种业公司回购“宁麦13”种子827575公斤，金桥种子公司向明天种业公司开具发票27张，共计金额2398767.5元。2018年12月25日，金桥种子公司向明天种业公司购买807575公斤“宁麦13”种子，明天种业公司向金桥种子公司开具发票3张，共计金额2527709.75元。双方均确认，2018年11月至12月的回购和购买麦种仅作帐面处理，麦种始终在金桥种子公司的仓库。原审判决认定部分数额有误，本院予以更正。
　　（二）“宁麦13”种子正规市场销售价格为每公斤4.6元。明天种业公司向金桥种子公司回购麦种价格为每公斤2.396元至3元不等。金桥种子公司向明天种业公司购买麦种价格为每公斤3.13元。2018年10月29日，公证购买的“宁麦13”种子价格为每公斤3.06元。
　　（三）明天种业公司为证明向金桥种子公司提供了80多万公斤的正规包装袋（含2万公斤明光包装），提供2018年9月30日、10月7日、10月16日通过物流寄送包装袋的凭证。金桥种子公司在二审审理中承认收到明天种业公司78万公斤正规包装袋，另有2万公斤明光包装系回购种子时使用。
　　（四）根据2018年6月14日明天种业公司领取的“宁麦13”产地检疫合格证，“宁麦13”实际生产量为95万公斤，超过了《农作物种子预约生产合同》的预计产量80万公斤。对于超产的15万公斤种子如何处理，金桥种子公司主张其均作为商品粮销售，而明天种业公司则主张金桥种子公司是按白皮袋种子销售。明天种业公司还主张根据金桥种子公司在原审庭审的自认，可以证明其私自育种并销售了80万公斤的白皮袋种子。
　　（五）根据原审庭审笔录，涉及金桥种子公司自认销售了80万公斤的白皮袋种子的相关内容：法官发问“就作为种子卖掉了，80万个白皮包装作为种子卖掉了？”金桥种子公司回答“对”。
　　原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案二审的争议焦点问题是：（一）金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子的行为是否构成侵权，是否可以适用权利用尽原则免除其民事责任。（二）如果金桥种子公司销售行为构成侵权，应当承担的民事责任。
　　（一）关于金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子是否构成侵权行为，是否可以适用权利用尽原则免除民事责任
　　根据《中华人民共和国种子法》第二十七条第一款、第三款规定，授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。生产推广、销售的种子应当与申请植物新品种保护、品种审定、品种登记时提供的样品相符。《植物新品种保护条例》第十二条规定，不论授权品种的保护期是否届满，销售该授权品种应当使用其注册登记的名称。《植物新品种保护条例》第十八条第一款规定，授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。由此可见，授予品种权的植物新品种名称应当适合并唯一，因此品种权人在出售的繁殖材料上标示授权品种注册登记的名称等信息，既是法定义务，也是法律赋予的权利。金桥种子公司用未标示任何商品来源信息的白皮袋销售“宁麦13”种子，难谓正当，不仅应当承担行政责任，也应当承担民事责任。
　　《中华人民共和国种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。根据明天种业公司与金桥种子公司2017年10月16日签订的《农作物种子预约生产合同》，金桥种子公司获得授权生产“宁麦13”种子；根据2018年11月至12月明天种业公司进行回购及金桥种子公司购买麦种的行为，以及明天种业公司为金桥种子公司提供正规包装袋等行为，金桥种子公司获得销售80万公斤“宁麦13”种子的权利，其销售该部分种子的行为是合法的。但是，金桥种子公司获得上述授权并不意味着对其生产的所有种子都有按“宁麦13”种子进行销售的权利。明天种业公司授权金桥种子公司销售“宁麦13”种子的数量和范围的意思表示应当是明确无误的。当存在授权不明确的情形时，应当视为金桥种子公司未获得明天种业公司的授权，而不应当作出不利于品种权人的解释。知识产权的权利用尽是指，经权利人许可合法投入市场的产品，权利人不得干涉对该产品后续的合法使用、处分等行为。《中华人民共和国种子法》对于品种权并未规定权利用尽。但考虑到本案中金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子并未经品种权人许可，故不能依据权利用尽原则免除侵权责任。原审法院认定金桥种子公司可依据权利用尽免除责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。
　　应当强调的是，农业生产中受气候变化和田间管理等因素影响，作物产量存在不确定性，丰产和欠收都有可能。在实践中，不能将作物丰收超出预计产量的部分均视为获得按种子进行销售的授权，否则会损害品种权人利益。
　　综上，本案中金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子的行为是未经许可销售授权品种繁殖材料的侵权行为，应当承担相应的民事责任。
　　（二）关于金桥种子公司应当承担的民事责任问题
　　本案中，金桥种子公司未经品种权人的许可，销售白皮袋“宁麦13”种子的行为侵害了明天种业公司享有的植物新品种权，应当立即停止销售行为，并赔偿明天种业公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支。
　　至于赔偿数额，明天种业公司上诉主张金桥种子公司销售了80万公斤的白皮袋种子，依据是金桥种子公司在原审庭审中的自认。但经查阅原审庭审笔录，金桥种子公司在庭审中认可的事实不明确，难以构成自认。根据查明事实，该次育种超产的15万公斤麦种，虽然金桥种子公司主张均作为商品粮销售，但公证书证明金桥种子公司至少销售了1万公斤白皮袋“宁麦13”种子，故其陈述并不属实，该15万公斤超产麦种可以构成计算赔偿数额的依据之一；同时，双方当事人之间有合作育种前提，明天种业公司并未实际回购种子，金桥种子公司销售种子事出有因，侵权情节较轻，且没有证据表明金桥种子公司把超产的15万公斤种子全部作为白皮袋种子对外销售等诸多因素也应当在确定赔偿数额时一并予以考虑。综上，本院综合考虑侵权的性质、情节、期间、后果，酌定赔偿数额8万元。明天种业公司要求赔偿维权合理开支，未提交律师费、差旅费等因制止侵权行为所支付的合理开支凭证。本院考虑到在侵害植物新品种权诉讼中，被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用属于实际损失，应另行计赔，即使权利人没有提交具体证据，但维权的调查费、鉴定费、律师费等属于依照逻辑推理和日常生活经验可以判断实际发生的费用，可以酌情予以支持，故酌定合理维权开支2万元。
　　此外，孙某系金桥种子公司法定代表人，其行为是职务行为，无须单独承担法律责任。明天种业公司还主张金桥种子公司在原审判决之后仍存在侵权行为。因明天种业公司已经另案提起诉讼，故在本案中不作处理。
　　综上所述，明天种业公司主张金桥种子公司未经品种权人的许可销售白皮袋“宁麦13”种子的行为构成侵权的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初660号民事判决；
　　二、盱眙金桥种子有限公司立即停止侵害“宁麦13”植物新品种权的销售行为；
　　三、盱眙金桥种子有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿江苏明天种业科技股份有限公司经济损失8万元以及维权合理开支2万元；
　　四、驳回江苏明天种业科技股份有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费30800元，保全费5000元；二审案件受理费30800元，均由盱眙金桥种子有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

　　审 判 员　　岳利浩

　　二○二○年十一月三十日

　　书 记 员　　沈靖博

裁判要点