上诉人（原审被告）：郑州市二七区百领水果种植园。经营场所：河南省郑州市二七区侯寨乡大路西村。
　　经营者：李柏领，男，汉族，住河南省郑州市。
　　被上诉人（原审原告）：中国农业科学院郑州果树研究所。住所地：河南省郑州市管城回族区南曹乡安徐庄。
　　法定代表人：方金豹，该研究所所长。
　　委托诉讼代理人：李梦娟，河南博夏律师事务所律师。
　　上诉人郑州市二七区百领水果种植园（以下简称百领水果种植园）因与被上诉人中国农业科学院郑州果树研究所（以下简称郑州果树研究所）侵害植物新品种权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2020年11月18日作出的（2020）豫01知民初605号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月30日立案受理，并于2021年6月23日询问当事人。百领水果种植园的经营者李柏领、郑州果树研究所的委托诉讼代理人李梦娟到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　百领水果种植园上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由郑州果树研究所承担。事实与理由：（一）百领水果种植园的被诉侵权树苗系从案外人张春生处购买，并且在购买之时已经反复查问树苗的真伪情况，百领水果种植园的经营者李柏领作为普通农民同时作为消费者，在其认知范围内已经尽到了合理的审查义务；并且，该被诉侵权树苗早已在市场上流通，市场上有低价树苗且存在大范围的售卖，百领水果种植园在原审法院提交的宣传页等都是售卖该树苗的广告宣传，由此可见消费者都可以购买和种植该树苗。作为普通农户，百领水果种植园在购买树苗时，看到朋友圈或宣传页的广告宣传，并且也对售卖树苗的人进行了询问，已尽到了合理审查的义务。另外，在2017年，百领水果种植园通过广告宣传得知并从河南省焦作市武陟县的商户穆小平处购买了被诉侵权树苗，当时郑州果树研究所并没有取得“丹霞红”品种的授权，百领水果种植园的购买、种植及销售完全属于正常行为，并不侵权；（二）郑州果树研究所在原审法院未提交证据证明百领水果种植园有繁殖被诉侵权树苗的行为，作为购买方，百领水果种植园以市场价购买树苗之后，确实将部分树苗转卖出去，但是并未给郑州果树研究所造成损失。百领水果种植园经合法渠道购买，也不存在侵权的故意，判令其承担赔偿责任不当。
　　郑州果树研究所辩称：百领水果种植园在2018年“丹霞红”品种授权后依旧有购买、种植、繁殖、销售行为，侵权事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。
　　郑州果树研究所向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年6月2日立案受理，郑州果树研究所起诉请求判令百领水果种植园：1.立即停止侵权行为；2.赔偿郑州果树研究所经济损失20万元；3.承担本案诉讼费用等维权合理开支。事实与理由：“丹霞红”系郑州果树研究所李秀根研究员主持培育的梨树新品种，农业农村部于2018年4月23日授予郑州果树研究所植物新品种权证书。2019年5月30日，郑州果树研究所委托一知农业咨询（北京）有限公司就侵权事实进行调查取证。2020年3月31日，郑州市农业执法大队将百领水果种植园的梨树进行查封，对梨树叶片进行采样、分拣，并进行封袋保存，后将8组样品送至郑州果树研究所检测。2020年4月20日，郑州果树研究所对上述样品进行DNA检测，差异位点数为0。原审审理中，郑州果树研究所将其第二项诉讼请求即判令百领水果种植园赔偿经济损失20万元变更为赔偿经济损失50万元。
　　百领水果种植园辩称：1.“丹霞红”品种的梨树在市场上已流通，任何商户和个人均可购买和种植，百领水果种植园没有侵权。郑州果树研究所虽是涉案品种的权利人，但该品种培育人李秀根代表郑州果树研究所在公开场合进行推广售卖，该品种已在市场上流通；2.百领水果种植园购买来源合法，对侵权不知情，不存在生产、销售侵权行为。百领水果种植园为水果种植园，主要种植桃树、杏李苗，听朋友介绍到河南省平顶山市一育苗基地购买了部分该梨树品种。该育苗经营者称是从李秀根处购买。百领水果种植园购买了部分梨树苗，购买来源合法；3.百领水果种植园并没有非法获利，也未给郑州果树研究所造成损失，不应承担赔偿责任。
　　原审法院认定事实：郑州果树研究所于2016年12月27日申请了品种名称为“丹霞红”梨品种，并于2018年4月23日获得授权，品种权号为CNA20162498.3。品种权人为郑州果树研究所，培育人为李秀根、杨健、王龙、王苏柯、薛华柏、苏艳丽。
　　2019年5月30日，郑州果树研究所委托一知农业咨询（北京）有限公司在中国境内对未经授权生产、销售、繁育、种植以及侵害“丹霞红”“早红蜜”“早红玉”“红酥宝”植物新品种权或其他侵害郑州果树研究所知识产权的行为进行维权。该授权书有限期至2022年12月31日止。
　　2020年3月31日，郑州市农业农村工作委员会出具证据登记保存清单一份，记录：郑州市二七区樱桃沟大路西社区凤栖南路樱林部落东侧200米处的百领水果种植园涉嫌无证经营种苗，对该种植园梨树8棵、梨树苗97株进行证据保存，有李雪娇的签字捺印确认。同日，执法人员对抽样的梨树进行编号，并抽取叶片进行取证，该抽样取证凭证上有李雪娇的签名捺印确认。2020年4月13日，郑州市农业执法大队对李柏领进行询问并制作了询问笔录。李柏领陈述称其主要种植樱桃、梨、杏李苗、桃苗，对培育销售的杏李树苗、樱桃苗和梨树苗没有办理种子生产经营许可证。买卖的梨树苗品种有“玉露香”“红香酥”“秋月”，有客户需求，就去市场上购买。截取部分询问内容如下，执法人员：买回销售的梨树苗还是成品梨树，买回后再嫁接？李柏领：都是树苗。执法人员：3月31日到你处的园内，发现的一排共8棵梨树，是什么品种？李柏领：梨树是大概5年前侯寨拆迁时挖的，2019年8月嫁接，不清楚嫁接的是什么品种。执法人员：嫁接用的梨树枝条从哪来？李柏领：是从武陟苗木市场上购买。执法人员：你和李雪娇什么关系？李柏领：她是我女儿。执法人员：启封的过程都已经录像，该过程你是否确认。李柏领：确认。执法人员：单据都是什么单据？李柏领：大部分都是销售杏李苗、樱桃树苗的单据或者物流票据。执法人员：现金收据中2018年1月17日票面显示为“丹霞红”梨50株2000元，2019年3月17日票据显示“丹霞红”苗650棵，金额22500元等相关票据说明一下。李柏领：这些都是在武陟苗木市场上购买的，买回来销售给别人时的现金收据。执法人员：这几笔交易购买的是什么品种的梨苗。李柏领：不知道，购买时卖家说的是“丹霞红”品种的梨苗，我们就以“丹霞红”品种进行销售。执法人员：购买和销售价格分别是多少。李柏领：购买价格不等，有1.8元和15元的，销售的价格从3元到15元不等。
　　郑州市农业农村委员会提取证据收据5张，显示2018年1月17日、2019年3月17日、2019年8月22日、2019年11月18日及2020年3月31日销售的“丹霞红”梨树苗金额。
　　郑州市农业执法大队委托郑州果树研究所对其取样的编号为1-8梨树进行检测，对照样品名称为“丹霞红”和“红酥蜜”。检测依据为品种鉴定技术规程SSR标记法，经检测结果为：编号为2-7的梨树待测样品对照“丹霞红”，比较位点数24，差异位点数为0；编号为1、8的梨树待测样品对照“丹霞红”，比较位点数24，差异位点数为22、23。结论为：判定编号为1、8的梨树待测样品对照“丹霞红”为不同品种，编号为2-7的梨树待测样品对照“丹霞红”为相同或极近似品种。百领水果种植园虽认为上述鉴定报告是郑州果树研究所单方制作，但明确表示不申请重新鉴定。
　　郑州果树研究所提交两份品种转让协议，记载其就“丹霞红”品种权在河北、河南的开发经营权分别以90万元、95万元的价格转让给丁骥、河南省黄泛区实业集团有限公司。
　　百领水果种植园提交微信记录、朋友圈截图、宣传册等相关证据，其中李柏领和张春生的聊天记录显示：“李柏领：我就是想推广……你不是说李老师给的咋又成看门的给了”等相关内容，欲证明郑州果树研究所对涉案品种的宣传以及从案外人张春生处购买的事实。
　　原审法院认为：2016年12月27日，郑州果树研究所申请了品种名称为“丹霞红”梨树品种，并于2018年4月23日获得品种权授权，品种权号为CNA20162498.3。该品种权目前合法有效，应受法律保护。
　　根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定，本案中，从郑州果树研究所提交的相关证据可以看出，百领水果种植园在未经得郑州果树研究所许可的情况下，将其购买的梨树苗进行栽苗并出售，且经品种鉴定报告显示编号为2-7的梨树样品与“丹霞红”对照差异位点数为0。因此，百领水果种植园的该行为侵害了郑州果树研究所享有的涉案品种权，构成侵权，应当承担相应的民事法律责任。关于百领水果种植园辩称该品种系从案外人处购得，具有合法来源的问题。原审法院认为，在植物新品种权案件中，因种子的生产、经营均有其特殊性，故对销售者所主张的合法来源抗辩应严格把握。《中华人民共和国种子法》第三十一条、第三十二条规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产经营许可证的，应当征得植物新品种权所有人的书面同意。主要农作物种子的生产经营，必须向农业、林业行政主管部门办理生产经营许可证后方可进行。以上规定均为强制性规定。本案中，百领水果种植园未提供其采购发票等相关票据，亦未提交供货方是否经过植物新品种权人的许可的相关证据，百领水果种植园对此并未尽到合理的审查义务，加之百领水果种植园作为专业种植树苗的经营者，对其经营行为的合法性应具有较高的注意义务，故百领水果种植园的该项辩解理由，不能成立，不予支持。百领水果种植园辩称在申请日前涉案品种在市场上已流通，但是并未提交相关证据予以证明。因此，对其该项答辩理由，不予支持。
　　关于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第二款、第三款规定，因郑州果树研究所未能提供其因侵权所造成的损失，也未提供百领水果种植园获利的相关证据。考虑到百领水果种植园侵权行为的性质、被诉侵权树苗的销售价格，以及郑州果树研究所当庭虽未提交合理费用相关票据但客观上存在相关费用的支出等相关因素，酌情确定百领水果种植园赔偿数额为40000元。
　　依照《中华人民共和国种子法》第二条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、郑州市二七区百领水果种植园立即停止种植繁育、销售中国农业科学院郑州果树研究所依法享有植物新品种权“丹霞红”梨树品种的行为；二、郑州市二七区百领水果种植园于判决生效之日起十日内赔偿中国农业科学院郑州果树研究所经济损失40000元；三、驳回中国农业科学院郑州果树研究所的其他诉讼请求。如果郑州市二七区百领水果种植园未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由中国农业科学院郑州果树研究所负担3900元，郑州市二七区百领水果种植园负担4900元。
　　本院二审期间，百领水果种植园向本院提交了如下证据：1.郑州果树研究所培育的其他新品种梨的照片19张；2.百领水果种植园经营者李柏领与郑州果树研究所梨课题组组长薛华柏的谈话录音及文字整理。以上两组证据欲证明郑州果树研究所的其他新品种梨在申请植物新品种权以前就在市场上流通，与涉案“丹霞红”品种的情况一致。郑州果树研究所具有恶意维权的可能。
　　郑州果树研究所的质证意见为：对于上述证据的真实性、关联性、证明目的均有异议，上述照片涉及的品种与本案无关，并且李柏领已经在录音中自认其构成侵权。
　　本院的认证意见为：百领水果种植园提交的照片并非涉案“丹霞红”品种，与本案不具有关联性，不予采信。至于其通话录音中陈述的内容，将综合案件事实予以认定。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明，根据郑州市农业农村委员会于百领水果种植园提取的5张有关销售“丹霞红”品种的收据记载，百领水果种植园于2018年1月17日销售获利2000元（50株，单价40元）；于2019年3月17日销售获利22500元（苗650棵，单价30元；接穗2千芽，单价1.5元）；于2019年8月22日收取订金300元（100棵，单价30元）；于2019年11月18日销售获利900元（60棵，单价15元）；于2020年3月31日销售获利1000元（100棵）。
　　本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案在二审阶段的主要争议问题为：百领水果种植园是否侵害了郑州果树研究所享有的“丹霞红”植物新品种权，原审判决确定的民事责任是否正确。
　　《中华人民共和国种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第二款规定，被诉侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被诉侵权物属于生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料。
　　百领水果种植园上诉主张其实施了在市场上支付对价购进被诉侵权树苗后进行销售“转卖”的行为，没有繁殖行为，不构成侵权。
　　根据审理查明的事实，涉案抽样取证检测的8棵梨树中有6棵是百领水果种植园购买“丹霞红”品种苗木后，利用5年的梨树作砧木嫁接而来，结合郑州市农业农村委员会于百领水果种植园提取销售“丹霞红”品种的凭证，百领水果种植园在2019年至2020年期间多次销售“丹霞红”品种的苗木及其销售数量，可以证明百领水果种植园存在繁殖“丹霞红”品种的事实。百领水果种植园关于其是从市场买入苗木后卖出的主张与事实不符，本院不予支持。百领水果种植园在一审、二审中对抽样取证检测的8棵梨树中有6棵与涉案品种“丹霞红”的差异位点数为零，属于相同或极近似品种的鉴定意见无异议，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第二款的规定，被诉侵权苗木属于授权品种“丹霞红”的繁殖材料。“丹霞红”品种的授权时间为2018年4月23日，百领水果种植园于2019年至2020年之间实施了繁殖、销售被诉侵权苗木的行为，属于在“丹霞红”品种权的保护期内。根据《中华人民共和国种子法》第二十八条的规定，应当认定百领水果种植园存在未经品种权人许可，繁殖、销售“丹霞红”品种繁殖材料的行为。原审法院关于百领水果种植园侵害郑州果树研究所享有的“丹霞红”品种权，构成侵权的认定，并无不当。
　　百领水果种植园上诉主张“丹霞红”苗木于2017年就已经在市场上流通，市场上的树苗均系来源于郑州果树研究所，且其购买树苗时均已尽到注意义务，因此被诉侵权行为并不构成侵权。
　　经审理查明，百领水果种植园提交的李柏领与张春生的微信聊天记录及转账记录并未记载其所购苗木为“丹霞红”品种，并无证据证明所涉树苗是经郑州果树研究所的许可售出的。如前所述，百领水果种植园在本案实施的不仅有销售行为，还有繁殖“丹霞红”品种苗木的行为，此外，百领水果种植园存在未办理《种子生产经营许可证》的无证经营种苗的行为，该行为不符合相关生产经营许可制度，因此，其以所销售苗木来源于第三方为由抗辩不侵权，无法律依据，本院不予支持。
　　百领水果种植园上诉认为市场上的“丹霞红”苗木均系来源于郑州果树研究所，其被诉行为不属于侵权行为。
　　本院认为，植物新品种保护制度是通过繁殖材料保护授权品种，植物新品种权的繁殖材料具有繁殖子代的特性，虽然授权品种的繁殖材料经过品种权人或者其许可的主体售出后，他人对该繁殖材料再行销售或使用，不构成侵权，但涉及对该品种进一步繁殖的行为属于除外情形，否则品种权人的利益会严重受损。本案中，百领水果种植园并未证明所购入的“丹霞红”苗木属于郑州果树研究所许可合法售出的，更重要的是，百领水果种植园在本案中实施的是对购入的“丹霞红”苗木进行进一步繁殖，并向他人销售从而获利的行为，显然侵害了品种权人的利益，应当认定属于侵权行为。
　　百领水果种植园存在繁殖、销售“丹霞红”品种繁殖材料的侵权行为，侵害了郑州果树研究所享有的“丹霞红”植物新品种权，原审法院根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条规定，酌情确定百领水果种植园赔偿数额为40000元，基本适当，本院予以维持。百领水果种植园关于其并未给郑州果树研究所造成损失，判令其承担赔偿责任不当的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上所述，百领水果种植园的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费800元由郑州市二七区百领水果种植园负担。
　　本判决为终审判决。